피고인이 간음할 목적으로 여자 혼자 있는 방문 앞에서 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 한 것을 강간의 착수가 있었다고 본 사례

피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어 주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간의 착수가 있었다고 할 것이다.

형법 제25조 , 형법 제297조 , 제300조

대법원 1983.4.26. 선고 83도323 판결(공1983,936) 1990.5.25. 선고 90도607 판결(공1990,1412)

피고인

피고인

변호사 김이조

서울고등법원 1991.1.8. 선고 90노3349 판결

상고를 기각한다.

상고후 이 판결 선고 전 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

1. 피고인이 제출한 상고이유와 국선변호인이 제출한 상고이유 1, 3점에 대하여 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심법원이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 공소사실을 유죄로 인정할수 있다고 한 설시이유를 수긍할 수 있고 그 양형이 과중하다고 할 수도 없다.

그러므로 원심이 피고인의 항소를 기각한 것은 정당한 것으로 인정되고 원심의 사실인정에 관한 판단이 부당하다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이고 제1심의 양형이 부당하다는 주장은 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

2. 국선변호인의 상고이유 2점에 대하여

제1심판결이 증거로 채택한 공소외인의 진술(법정증언과 수사기관에서의 진술 포함) 중에 피고인이 피해자를 간음하려고 하였다는 말을 들었다는 부분이 있고 구정을 쇠러 가족과 함께 본가에 갔던 피고인이 느닷없이 다음날 새벽 4시에 집으로 돌아와 18세 처녀가 혼자 자는 방으로 들어가려고 기도한 것은 명백한 것이므로 그 방실 침입의 목적에 관한 합리적인 변명이 없는 이 사건에서 원심이 그 적시의 증언에 의하여 간음 목적으로 그 방에 침입하려고 하였다고 인정한 것을 위법하다고 할 수 없으며 피고인이 여자를 간음할 목적으로 그 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 그 집 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 피고인에게 강간의 범의가 없었다거나 아직 강간의 착수가 있었다고 할 수 없다는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다.

이에 상고를 기각하고 상고후 이 판결 선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.