강간을 목적으로 피해자의 집에 침입하여 안방에서 자고있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다.

형법 제297조 , 제25조

피고인

피고인

변호사 유택형

부산고등법원 1990.2.22. 선고 89노1106 판결

원심판결을 파기한다.

사건을 부산고등법원에 환송한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여,

이 사건에서 피고인은 사실심에서 범행당시 심신장애로 인하여 의사능력이 없었거나 미약한 상태에 있었다는 주장을 한 흔적이 없으므로 그와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

2. 상고이유 제3점 제4점에 대하여,

이 사건에서는 단순히 사실오인을 주장하거나 원심의 양형이 부당하다고 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

3. 상고이유 제2점에 대하여,

원심판결이 유지한 제1심판결은 범죄사실 2항에서 '피고인은 1989.7.18. 02:50경 자기의 사촌여동생인 피해자 (여, 18세)를 강간할 목적으로 경남 산청읍 소재 위 피해자의 집에 담을 넘어 침입한 후 안방에 들어가 누워 자고있던 위 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 피해자를 강간하려 하였으나 위 피해자가 야 하고 크게 고함을 치자 도망감으로서 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다'고 인정한 다음 법령의 적용에서 피고인의 위소위가 형법 제300조 , 제297조 소정의 강간미수죄에 해당한다고 판시하였다.

그러나 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 위 판시사실에 의하면 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라고 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다. 제1심판결은 강간미수죄의 법리를 오해하여 유죄를 인정한 허물이 있다 할 수 밖에 없고 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유는 받아들여야 할 터인데 원심이 피고인의 항소를 모두 기각한 것도 위법함을 면할 수 없다.

이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 부산고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.