가. 산림훼손중지처분과 동시에 한 복구명령의 불이행을 그 산림훼손중지처분의 적법성을 판단하는 사유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

나. 석회석 채굴을 위하여 산림훼손허가를 받은 임야에 대하여 고속도로로부터의 미관을 이유로 한 산림훼손중지처분이 재량권 일탈로서 위법하다고 본 사례

가. 행정처분의 적법여부는 그 처분당시의 사정을 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원고가 당초 석회석 채취를 위하여 산림훼손허가처분을 받은 임야부분에 대하여 처분청인 피고가 이 사건 산림훼손중지처분과 복구명령을 동시에 하였다면, 원고가 석회석 채광작업을 계속하기 위하여 위 복구명령을 이행하지 않고 있더라도 그 불이행을 이유로 원고에게 별도의 처분을 함은 별론으로 하고 이로써 이 사건 산림훼손중지처분의 적법성을 판단하는 사유로 삼을 수는 없다고 할 것이다.

나. 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시킬 사유가 있더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다고 할 것인바, 산림훼손허가처분의 처분청인 피고가 이 사건 산림훼손중지처분을 한 사유는 88올림픽성화 봉송로인 호남고속도로로부터 1.4킬로미터 이내의 가시지역으로 미관이 크게 훼손되어 산림보호를 위한 중간복구의 필요성이 있다는 것이나, 원고는 고속도로가 개통되기 이전부터 이미 사업인가를 받아 석회석을 채굴하여 왔고, 이 사건 임야가 있는 구간은 그 후 차량에 의하여 이미 위 올림픽 성화가 봉송되었으며, 원고의 석회석 채굴은 지표 및 지하에 매장된 석회석을 채취하는 것으로 그 지역에서 채굴이 끝나야 광구내 인접지로 이전하여 채굴하게 되는데 이 사건 임야 부분은 아직 채굴이 끝나지도 않은 곳이어서 그 상태에서 산림훼손을 중지하고 중간 복구를 한다는 것은 부당함이 엿보이고, 원고가 거액의 자본을 투자한 점 등을 고려해 보면 이 사건 산림훼손중지처분은 재량권을 일탈한 위법한 것이다.

가. 행정소송법 제27조 「행정소송재판일반」 나. 행정소송법 제1조 「행정처분일반」 , 제27조 가.나. 산림법 제90조

나. 대법원 1983.7.12. 선고 83누127 판결(공1983,1285) 1986.10.14. 선고 83누584 판결(공1986,3039) 1988.12.20. 선고 88누2212 판결(공1989,202)

조영일 소송대리인 변호사 이형년

익산군수

여산송씨 대종회 소송대리인 변호사 송영식

광주고등법원 1990.8.22. 선고 88구130 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 제3자 참가인의 부담으로 한다.

1. 참가인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

제3자 참가인은 이 사건 산림훼손허가지역 중 참가인소유 임야부분은 원고가 참가인 종중의 결의없이 임차한 무효인 계약에 기한 것으로 참가인 종중은 원고에게 그 계약의 무효 또는 해제통지를 하였으므로 이 부분에 대한 피고의 산림훼손허가 자체가 위법하여 무효라는 취지의 주장을 하나 이는 원심에서 주장하지 않은 새로운 사실을 상고심에서 비로소 주장하는 것일뿐만 아니라 피고의 이 사건 산림훼손중지처분에서 그 사유로 삼지도 않은 것이므로 적법한 상고 이유가 될 수 없으니 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

행정처분의 적법여부는 그 처분당시의 사정을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 소위 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익 보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다고 할 것이다 ( 당원 1983.7.12.선고 83누127 판결 ; 1986.10.14.선고 83누584 판결 ; 1988.12.20.선고 88누2212 판결 각참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고가 1988.2.15. 원고에 대하여 당초 석회석채취를 위하여 산림훼손허가 처분한 그 판시 6필지의 임야 49,540평방미터에 관하여 설시의 사유로 산림훼손중지처분을 함과 동시에 이 사건 임야 6,600평방미터에 관하여는 복구명령을 하였다가 그 후 현장조사결과 이 사건 임야부분을 제외한 나머지 임야 41,730평방미터에 관하여는 산림훼손중지처분이 그 사유가 없어서 잘못되었음을 확인하고 스스로 취소함으로써 이 사건 임야부분에 관한 산림훼손중지처분만 남아 있는 사실을 인정하고, 피고 및 참가인 이 이 사건 임야에 관한 산림훼손중지처분은 원고가 위 복구명령을 이행하지 않고 있으므로 적법하다고 주장함에 대하여 행정처분의 적법성여부는 처분당시의 사정을 기준으로 판단하여야 할 것이라는 전제아래 이 사건 임야부분에 관한 복구명령은 88올림픽성화봉송에 대비하여 임시로 한 것 뿐이고, 이 사건 산림훼손중지처분이 위 복구명령불이행을 사유로 한 것이 아니라는 이유로 위 주장을 배척하고, 또한 이 사건 산림훼손중지처분은 원고가 이 사건 임야부분에서 석회석채취를 위하여 발파작업을 함으로써 인접 문화재인 천호동굴을 훼손하고 위 동굴에 있는 석순, 석주 등을 채취하여 가는 등 문화재를 훼손하고 있으므로 문화재보호를 위하여 위 중지처분이 적법하다는 주장에 대하여서도 이에 부합하는 거시증거를 믿지 아니하고 달리 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척한 다음, 피고가 이 사건임야 부분에 관하여 한 산림훼손중지처분은 88올림픽성화봉송로인 호남고속도로로부터 1.4킬로미터 이내의 가시지역내에 있어 미관을 크게 훼손한다는 이유로 본래의 산림훼손허가사유인 석회석채취까지도 불가능하게 하는 것이어서 실질적으로는 산림훼손허가 자체를 취소한 것과 같은 결과를 가져 오게 하는 것이고, 행정청의 허가, 인가 등과 같이 상대방에게 어떤 이익을 생기게 하는 행정행위는 이를 취소하거나 중지시키면 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 공익상의 이유와 당사자가 받는 불이익을 비교 교량하여 결정할 것인데 거시증거에 의하면 원고는 약 20억원이란 거액을 투자하여 석회석가공공장을 설립하여 그 재료인 석회석의 채취를 하고자 산림훼손허가를 받은 사실이 인정되니, 피고가 단순히 88올림픽과 관련한 미관을 이유로 이 사건 산림훼손중지 처분을 하여 위 공장을 가동하지 못하게 한 것은 그로 인하여 원고가 입는 불이익이 너무 중대하여 재량권을 일탈한 것이라고 판단하고 이 사건 산림훼손중지처분을 취소하였다.

기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 그 인용증거에 의하여 능히 수긍이 가고 그 인정과정도 정당하여 거기에 소론과 같은 증거의 취사선택을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 앞서 설시한 바와 같이 행정처분의 적법여부는 그 처분당시의 사정을 기준으로 판단하여야할 것이므로 원고가 이 사건 임야부분에서 석회석채광작업을 계속하기 위하여 위 복구명령을 이행하지 않고 있다고 하더라도 피고가 이 사건 산림훼손중지처분과 위 복구명령을 동시에 한 이상 현재 위 복구명령이 이행되지 않고 있다고 하더라도 피고가 위 복구명령의 불이행을 이유로 원고에게 별도의 처분을 함은 변론으로 하고 이로써 그 이전에 한 이 사건 산림훼손중지처분의 적법성을 판단하는 사유로 삼을 수는 없다고 할 것이며, 또한 수익적 행정처분의 취소 등에 있어서는 기득권의 침해를 정당화할 만한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있어야 할 것인데 피고가 이 사건 산림훼손중지처분을 한 사유는 고속도로 1.4킬로미터 이내의 가시지역으로 미관이 크게 훼손되어 산림보호를 위한 중간복구의 필요성이 있다는 것이나, 기록에 의하면 원고는 고속도로가 개통되기 이전인 1962.부터 이미 사업인가를 받아 위 광구내에서 석회석을 채굴하여 왔고 88올림픽성화봉송은 1988.9.6. 대전에서 전주간을 차량에 의하여 이미 봉송되었으며, 원고의 석회석채굴은 지표 및 지하에 매장된 석회석을 채취하는 것으로 그 지역에서 채굴이 끝나야 광구내 인접지로 이전하여 채굴하게 되는데 이 사건 임야부분은 아직 채굴이 끝나지도 않은 곳이어서 그 상태에서 산림훼손을 중지하고 중간복구를 한다는 것은 부당함이 엿보이고, 여기에 위 설시와 같이 원고가 거액의 자본을 투자한 점 등을 고려해 보면 원심이 같은 취지에서 이 사건 처분이 재량권을 일탈한 위법한 것이라고 판단한 것은 정당하 고 거기에 소론과 같은 행정처분의 취소 등에 관한 이익형량의 원칙을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.