가. 대위변제한 금원 중 일부에 해당하는 채무가 부존재하는 경우에 변제자와 채권자 사이의 부당이득 성립여부(적극) 및 비채변제에의 해당여부를 판정함에 있어서 기준으로 삼아야 할 악의자

나. 금전채무에 관한 제소전화해조항에 지연손해금에 관한 약정이 없는 경우의 지연이자 및 위 화해조항이 채무원금의 변제와 담보가등기말소를 동시이행으로 규정한 경우 변제기 이후에도 이 조항이 적용되는지 여부(소극)

가. 원고가 소외인의 피고에 대한 채무에 관하여 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제조로 지급한 금원 중 일부에 해당하는 채무가 존재하지 아니하여 대위변제가 성립하지 아니하는 경우에는 피고는 원고에 대하여 위 금액에 관하여 부당이득을 한 것이 되고, 부당이득의 성립여부는 원고와 피고 사이의 문제이므로 반환청구를 할 수 없는 악의의 비채변제에 해당하는가는 원고를 기준으로 채무가 없음을 알고 변제하였는지 여부를 판단하여야 한다.

나. 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하며, 또한 위 화해조항에 채무원금의 지급과 담보가등기말소를 동시이행하도록 규정하고 있는 경우에는 그 변제기까지 원금을 지급하는 경우에만 위의 동시이행조항이 적용되고, 변제기 이후에는 채무의 변제와 담보권말소의 일반원칙으로 돌아가 채무의 이행이 선이행관계에 있다고 보아야 한다.

가. 민법 제741조 , 제742조 나. 민법 제379조 , 제397조 , 제536조 , 민사소송법 제206조

나. 대법원 1986.9.9. 선고 84다464, 84다카1951 판결(공1986,1367)

조숭기 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규외 5인

김인환

서울민사지방법원 1989.6.27. 선고 89나5088 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

피고의 상고이유에 대하여,

1. 소론은 요컨대 원고가 구하는 이 사건 부당이득금은 원고가 소외 지규철을 대위하여 동인의 피고에 대한 채무원리금이라면서 변제공탁한 금원에 관하여 발생한 것이므로 이에 관하여 가령 피고가 부당이득을 한 것이 있다 하더라도 이는 지규철에 대한 부당이득은 될 수 있을 망정 원고에 대한 부당이득은 될 수 없고, 원고는 지규철과 피고사이의 제소전 화해에 의하여 동인의 피고에 대한 채무가 원금 420만원뿐임을 알면서 이 사건 금원을 이자조로 지급하였으므로 이는 비채변제로서 그 반환을 청구할 수 없다는 취지이다.

원심이 이 사건 금원의 지급을 부당이득에 해당한다고 한 것은 원고가 지규철의 피고에 대한 채무에 관하여 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제조로 지급한 금원 중 이 사건 금원에 해당하는 채무는 존재하지 아니하여 대위변제가 성립하지 아니하기 때문에 피고는 원고에 대하여 부당이득을 한 것이 된다는 것이며, 부당이득의 성립여부는 어디까지나 원고와 피고사이의 문제이므로 채무가 없음을 알고 변제한 여부는 원고를 기준으로 판단하여야할 것이므로 원심이 원고가 채무없음을 알고 이 사건 금원을 지급하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 한것은 정당하다.

2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 지 규철과 피고사이의 1982.1.28. 서울민사지방법원 82자280호 로써 한 제소전 화해에 의한 지 규철의 피고에 대한 금 420만원의 지급의무와 피고의 지규철에 대한 가등기의 말소등기절차 이행의무는 서로 동시이행의 관계에 있다 할 것인바, 원고의 대위변제공탁시까지 피고가 지규철에 위 가등기의 말소등기절차를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하였음에 관하여 아무런 주장입증이 없으므로 지규철의 피고에 대한 위 금원의 지급채무는 이행지체로 되지 아니하고, 따라서 지연손해금이 발생하지 아니한다고 판단하였다.

원심이 인정한 위 제소전화해의 내용을 보면 ① 피고는 지규철로부터 1982.2.20.까지 금 420만원을 수령함과 상환으로 지 규철에게 이 사건 부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. ② 지 규철이 피고에 대하여 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 지규철은 피고에게 위 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행한다 라는 것인바, 이처럼 화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하며( 당원 1986.9.9. 선고 84다464, 84다카1951 판결 참조) 위 화해조항 ①의 금원지급과 가등기말소의 동시이행관계도 그 변제기인 1982.2.20.까지 금원을 지급하는 경우에만 적용되고, 변제기 이후에는 채무의 변제와 담보권말소의 일반원칙으로 돌아가 채무의 이행이 선이행관계에 있다고 보아야 할 것이다.

원심판결은 화해조서 내용의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당하므로 논지는 이 점에서 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.