가. 민사소송법 제422조 제2항 의 요건을 결한 재심의 소의 적부와 동 조항 소정 요건사실의 입증책임

나. 피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지결정을 한 경우 민사소송법 제422조 제2항 의 요건에 해당하는지 여부(소극)

가. 민사소송법 제422조 제1항 제4호 내지 제7호 소정의 재심사유에 관하여 같은 법조 제2항 의 요건이 불비되어 있는 때에는 재심의 소 자체가 그 부적법한 것이 되므로 재심사유 자체에 대하여 그 유무의 판단에 나아갈 것도 없이 각하되어야 하는 것이고 반면에 위 제2항 소정의 요건에 해당하는 사실이 존재하는 경우에는 당해 요건사실 즉 그 판결들이나 처분 등에 관한 판단내용 자체에 대해서는 그 당부를 따질 것 없이 재심의 소는 적법요건을 갖춘 것으로 보아야 하나, 나아가 위 4호 내지 7호 소정의 재심 사유의 존부에 대해서는 위에서 본 판결이나 처분내용에 밝혀진 판단에 구애받음이 없이 독자적으로 심리판단을 할 수 있는 것이고, 제2항 소정의 적법요건 해당사실은 같은 제1항 제4호 내지 7호 소정의 재심의 소를 제기한 당사자가 증명해야 한다.

나. 피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지결정을 한 경우는 기소유예처분의 경우와는 달리 민사소송법 제422조 제2항 의 요건에 해당하지 않는다.

민사소송법 제422조

나. 대법원 1959.7.23. 선고 4291민상444 판결

신상묵 소송대리인 변호사 원종삼

피고

서울고등법원 1988.10.18. 선고 87재나28 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유에 대하여,

민사소송법 제422조 제2항 의 요건은 남소의 폐해를 방지하기 위한 것이므로 같은 법조 제1항 제4호 내지 제7호 소정의 재심사유에 있어서 위 제2항 의 요건이 불비되어 있는 때에는 당해 사유를 이유로 한 재심의 소 자체가 부적법한 것이 되므로 위 제4호 내지 제7호 소정의 재심사유 자체에 대하여그 유무의 판단에 나아갈 것도 없이 각하되어야 하는 것이고 반면에 위 제2항 소정의 요건에 해당하는 사실이 존재하는 경우에는 당해 요건 사실 즉 그 판단들이나 처분 등에 관한 판단내용 자체에 대해서는 그 당부를 따질 것 없이 재심의 소는 적법요건을 갖춘 것으로 보아야 하나 여기에서 나아가 위 제4호 내지 제7호 소정의 재심사유의 존부에 대해서는 위에서 본 판결이나 처분내용에 밝혀진 판단에 구애받음이 없이 독자적으로 심리판단을 할 수 있는 것이다.

그리고 위에서 본 제2항 소정의 적법요건 해당사실은 같은 제1항 제4호 내지 제7호 소정의 재심의소를 제기한 당사자가 유죄의 확정판결을 받아 그 판결일 확정되었다는 것을 증명하거나 또는 유죄의 확정판결을 받을 가능성이 있었는데 피의자가 사망하거나 공소시효가 완성되었거나 기소유예처분을 받았거나 해서 유죄의 확정판결을 받을 수 없었다는 것을 증명해야 한다.

그런데 피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지결정을 한 경우에는 위에서 본 기소유예처분의 경우와는 달리 위에서 본 제2항의 요건에 해당하지 않는다 ( 당원 1959.7.23. 선고 4291민상444 판결 참조). 이 사건에서 원심이 피고가 재심의 대상이 된 소송사건에서 위조된 이 사건의 을제1호증(매도증서)을 증거로 제출행사하였다는 원고(재심원고)의 민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 재심사유 주장에 대하여 같은 법조 제2항 소정의 재심의 적법요건구비 여부를 심사하기도 전에 설시증거들을 종합하여 위 을제1호증 중 사문서부분을 포함하여 설시 근저당권등기와 소유권이전등기신청시 제출된 관계서류가 모두 위조된 것이라고 인정한 것은 불필요한 판단을 한 것으로 보지 않을수 없으나 위에서 본 제2항 소정의 재심의 소의 적법요건 해당여부를 판단함에 있어서는 원고는 피고가 위 위조된 을제1호증을 재심의 대상이 된 소송사건에서 증거로 제출하여 행사하였다는 이유로 1987.10.22. 피고를 고소하였으나 피고는 그 이전인 1986.9.26. 출국하여 피소될 당시 국내에 있지 아니하였으므로 위 고소사건을 수사한 서울지방검찰청 동부지청 검사가 피고의 소재불명을 이유로 1987.12.15. 기소중지결정을 한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지결정을 한 경우는 민사소송법 제422조 제2항 소정사유에 해당되지 않는다 하여 재심의 소를 각하한 것은 옳다.

소론은 피고가 재심대상 소송에서 위조된 위 을제1호증을 증거로 제출행사하였다는 원고의 주장가운데는 을제1호증의 문서위조행위가 공소시효의 완성으로 유죄판결을 할 수 없는 경우라는 주장까지 포함되어 있으므로 원심이 여기까지 심리판단하지 않은 것은 잘못이라는 취지의 주장을 하고 있고 또한 원심에서 원고는 검증조서에 현출된 소론 서류들이 갑제2호증에 대비해서 위조되었음을 주장하였는 바 위와 같은 주장은 재심대상 소송의 항소심의 갑제2호증에 대한 판단유탈( 민사소송법 제422조 제1항 제9호 )을 재심사유로 한 주장이 포함되어 있다고 할 것임에도 불구하고 이에 대한 판단유탈을 하였다고 각각 비난하고 있으나 소론의 점들을 소론과 같은 소송행위를 한 것으로 해석될 수 없음은 이 사건에 나타난 소송의 경과에 비추어 명백하므로 원심판단을 비난하는 소론은 채용될 수 없다.

결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.