가. 항소심에서 의제자백이 성립한 것으로 본 사례

나. 사실심 재판장의 석명의무

가. 제1심에서 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 의제자백으로 패소한 피고가 항소심에서도 원고 청구기각의 판결을 구하였을 뿐 원고가 청구원인으로 주장한 사실에 대하여는 아무런 답변도 진술하지 않았다면 그 사실을 다툰 것으로 인정되지 않는 한 항소심에서도 의제자백이 성립한다.

나. 사실심법원의 재판장이 당사자간에 다툼이 있는 사실에 관하여 입증이 안된 모든 경우에 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하여야 하는 것은 아니지만, 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의나 오해로 인하여 입증을 하지 않는 경우, 더욱이 법률전문가가 아닌 당사자본인이 소송을 수행하는 경우라면, 입증책임의 원칙에만 따라 입증이 없는 것으로 보아 판결할 것이 아니라, 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명권을 적절히 행사하여 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 않아야 할 것이므로 당사자의 주장사실에 부합하는 서증이 제출되어 있다면 당사자에게 그 주장사실이나 서증의 진정성립에 대한 입증을 촉구하여야 한다.

가. 민사소송법 제139조 나. 민사소송법 제126조

가. 대법원 1955.7.21. 선고 4288민상59 판결 1957.10.14. 선고 4290민상147 판결 나. 1968.5.27. 선고 68다470 판결 1986.11.25. 선고 86므67 판결

원고 소송대리인 변호사 정인봉

피고 1 외 5인

청주지방법원 1989.1.18. 선고 88나1111 판결

원심판결을 파기한다.

사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 기록에 의하면, 이 사건 소송은 다음과 같이 진행되었음을 알 수 있다.

원고는 청구원인으로 주장하기를, 원고가 1957.1.26. 소외 1과 공동으로 소외 2로부터 소유권보존등기가 되지 않은 이 사건 토지[충북 진천군 (주소 생략) 전 1,831평방미터]를 매수하여 1965.4.24. 소외 1 명의로 소유권보존등기를 함으로써 원고의 몫으로 특정된 부분 409평방미터에 관하여는 소외 1의 소유로 명의신탁을 하였는데, 소외 1은 소외 3에게, 소외 3은 소외 4에게 각기 자기들이 위치를 특정하여 매수한 부분만을 순차 매도하면서 소유권이전등기는 이 사건 토지 전부에 관하여 하여 주어 소외 3과 소외 4는 각기 원고의 몫으로 특정된 부분 409평방미터에 관하여는 소외 1과 소외 3의 명의수탁인으로서의 지위를 승계하였는 바, 원고는 소외 4의 재산상속인인 피고들에게 이 사건 토지 중 위의 409평방미터부분에 관하여 명의신탁을 해지하고 이 사건 소송으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구한다는 것이다. 피고들은 공시송달에 의하지 아니한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하자, 제1심은 피고들이 원고의 위 주장사실을 명백히 다투지 않는 것으로 보아 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였던 바, 피고들은 항소를 제기함에 있어서 항소취지로 “원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.”라고 기재하고 항소이유로 “추후 제출하고자 함”이라고만 기재하였을 뿐 원고의 주장사실을 다투는 취지는 전혀 기재되지 않은 항소장을 제출하고, 원심의 제1차 변론기일에서 항소장을 진술하고 제1심 변론결과를 진술한다고만 하였을 뿐, 원고가 청구원인으로 주장한 사실에 대하여는 아무런 답변도 진술하지 않았다.

한편 원고 본인은 입증방법으로 원심의 제1차 변론기일에서 갑제1호증(토지매매계약서), 갑제2호증의 1, 2(등기부등본), 갑제3호증의 1, 2(호적등본), 갑제4호증(측량성과도), 갑제5호증(토지대장), 갑제6호증(통고서)등의 서증을 제출하고 제2차변론기일에서는 갑제7호증(소외 1 작성의 확인서), 갑제8호증(소외 3 작성의 확인서), 갑제9호증(사실확인서)등의 서증을 제출하였는데(그밖의 증거는 신청한 바 없다), 피고들이 갑제7 내지 제9 각 호증의 성립에 관하여 부지로 답변하여 그 진정성립을 다투자, 원심은 바로 변론을 종결한 다음 청구원인 사실중 다른 사실은 모두 인정되지만 소외 3과 소외 4가 소외 1과 소외 3의 명의수탁인으로서의 지위를 승계한 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

2. 제1심에서 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 의제자백으로 패소한 피고가 항소심에서도 원고청구기각의 판결을 구하였을 뿐 원고가 청구원인으로 주장한 사실에 대하여는 아무런 답변도 진술하지 않았다면, 변론의 전취지에 의하여 그 사실을 다툰 것으로 인정되지 않는 한, 항소심에서도 의제자백이 성립한다 고 보아야 할 것임에도 불구하고( 당원1955.7.21. 선고 4288민상59 판결 ; 1957.10.14. 선고 4290민상147 판결 등 참조), 원심은 피고에게 원고가 청구원인으로 주장한 사실을 인정하는지의 여부를 밝혀보지도 아니한 채 청구원인사실 중의 일부를 인정할 증거가 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였으니, 원심은 석명권의 행사를 게을리하였거나 민사소송법 제139조 소정의 의제자백에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하겠다.

3. 또 갑제7, 제8호증의 내용을 살펴보면, 소외 1이 소외 3에게, 소외 3이 소외 4에게 각기 이 사건 토지 중 원고의 몫으로 특정된 부분은 제외하고 자기들이 위치를 특정하여 매수한 부분만을 매도한 것이 틀림없다는 취지로 기재되어 있으므로, 원심으로서는 석명권를 행사하여 원고에게 이 점에 관한 원고의 주장사실이나 그 주장사실에 대한 유일한 증거인 위 서증들의 진정성립에 대한 입증을 촉구하였어야 할 것임에도 불구하고, 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 그 점에 관한 입증이 없다는 이유로 바로 원고의 청구를 기각하였으니, 원심은 석명권의 행사를 게을리함으로 말미암아 심리를 제대로 하지 못한 위법을 저질렀다고 보지 않을 수 없다( 당원 1986.11.25. 선고 86므67 판결 ; 1968.5.27. 선고 68다470 판결 등 참조).

물론 사실심법원의 재판장이 당사자간에 다툼이 있는 사실에 관하여 입증이 안된 모든 경우에 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하여야 하는 것은 아니라고 하겠지만, 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의나 오해로 인하여 입증을 하지 않는 것이라고 인정되는 경우에는 더욱이 법률전문가 아닌 당사자본인이 소송을 수행하는 경우라면, 입증책임의 원칙에만 따라 입증이 없는 것으로 보아 판결을 할 것이 아니라, 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명권을 적절히 행사하여 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 않음으로써, 법원이 신속하고 경제적으로 소송을 진행하는데 치중한 나머지 적정한 공평을 소홀히 하고 있는 것이 아닌가하는 의구심이 생기지 않도록 하여야 할 것이다.

4. 위에서 본 바와 같은 원심이 저지른 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지들은 모두 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.