가. 가정의례에관한법률 제5조 , 같은법 시행령 제8조 소정의 장의에 소요되는 기구, 물품을 "판매"하는 행위의 범위

나. 영업허가관청의 법령해석과 법률의 착오

가. 가정의례에관한법률 제5조 , 같은법 시행령 제8조 소정의 장의에 소요되는 기구, 물품을 "판매"하는 행위란 위 물품을 대가를 받고 수요자에게 양도하는 행위를 말하는 것으로서 일반소비자에게 판매하는 이른바 소매의 경우뿐만 아니라 장의사업자에게 판매하는 이른바 도매의 경우도 포함된다.

나. 관할관청이 장의사영업허가를 받은 상인에게 장의소요기구, 물품을 판매하는 도매업에 대하여는 같은 법 제5조 제1항 의 영업허가가 필요없는 것으로 해석하여 영업허가를 해 주지 않고 있어 피고인 역시 영업허가 없이 이른바 도매를 해 왔다면 동인에게는 같은 법률위반에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다.

가정의례에관한법률 제5조 , 가정의례에관한법률시행령 제8조 , 형법 제16조

피고인

검사

변호사 이창구

서울형사지방법원 1988.3.30. 선고 87노7197 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고이유를 본다.

1. 피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 서울특별시장으로부터 허가를 받지 아니하고 1984.8. 초순경부터 1987.7. 초순경까지 서울 성동구사근동 282에서 "대림사"라는 상호아래 장의에 소요되는 관, 수의등 물품을 제조하여 삼성장의사 외 11개 장의사업자에게 위 물품을 판매하였다고 함에 있는 바, 원심은 가정의례에관한법률 제5조 제1항 소정의 "판매"란 사업자가일반수요자에게 유상으로 공급하는 행위를 의미할 뿐이고 일반수요자가 아닌 장의사업자에게 공급하는 행위는 이에 해당하지 아니하여 당국의 허가가 필요없으므로 피고인의 행위는 죄가 되지 않는다고 판단하여 무죄를 선고하였다.

2. 그러나 가정의례에 관한법률 제5조 제1항 및 제2항 의 규정에 의하면 장의에 소요되는 기구, 물품을 판매 또는 대여하는 행위를 하는 것을 업으로 하고자 하는 자는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 이러한 영업의 종류, 시설기준 및 영업자의 준수사항, 기타 영업허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있으며, 이에 따라 같은법시행령 제8조 는 장의에 소요되는 기구, 물품을 판매 또는 대여하는 영업을 장의사영업으로 분류하고 있는 바, 위 각 조항에서 규정하고 있는 장의에 소요되는 기구, 물품을 "판매"하는 행위란 위 물품을 대가로 받고 수요자에게 양도하는 행위를 말하는 것으로서 위 각 규정상 일반소비자에게 판매하는 이른바 소매의 경우만을 가리키고 장의사업자에게 판매하는 이른바 도매의 경우를 제외한다고 해석할 근거가 없을 뿐 아니라, 가정의례에 있어서의 허례허식을 일소하고 그 의식절차를 합리화함으로써 낭비를 억제하여 사회기풍을 진작한다는 가정의례에관한법률의 입법목적에 비추어 보아도 위 법률에 의한 규제가 오직 소매의 경우만 필요하고 도매의 경우에는 필요없다고 해석되지는 않는다.

결국 원심판결에는 가정의례에관한법률의 해석을 그르친 위법이 있어 이 점에서 그대로 유지하기 어렵다고 할 것이다.

3. 다만 피고인은 원심에서 1981.1.1. 가정의례에관한법률이 시행된 후 같은 법률 제5조 제1항 소정의 영업허가를 얻고자 서울특별시장에게 신청하였으나 일반수요자가 아닌 장의사영업허가를 받은 상인에게 납품하는 행위는 영업허가가 필요없다고 하여 얻지 못하였다는 취지로 변소하고 있는 바(항소이유서 참조), 만일 위 피고인 변소와 같이 관할관청이 장의사영업허가를 받은 상인에게 판매하는 이른바 도매업에 대하여는 위 법률 제5조 제1항 소정의 영업허가가 필요없는 것으로 해석하여 영업허가를 해주지 않고 있다면, 피고인에게 위 법률위반에 대한 인식이 있었다고 보기 어려우므로 죄책을 물을 수 없을 것이다. 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 밝혀볼 필요가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.