용도가 일반유흥음식점으로 되어 있는 건물 지층부분에 관하여 담당공무원의 착오로 건축법상의 용도변경 없이 목욕탕업의 영업허가가 되어 1억원을 들여 목욕장시설을 한 후 행정청이 허가 없이 용도변경 되었다 하여 소유자에게 한 시정명령이 재량권의 일탈에 해당한다고 본 사례

원고 소유 건물 중 용도가 일반유흥음식점으로 되어 있는 지층부분에 갑이 공중위생법 소정의 복합목욕탕업의 영업허가를 받고 약 금 1억 원을 들여 목욕장시설을 하고 영업을 해오던 중, 담당공무원의 착오로 건축법상의 용도변경 없이 목욕탕업의 영업허가가 되었음을 이유로 영업허가가 취소되었으나 그 취소처분취소소송에서 갑이 승소하였는데, 행정청이 허가 없이 용도변경되었다 하여 소유자인 원고에게 그 시정명령을 한 경우, 복합목욕탕과 일반유흥음식점은 건축법시행령상 모두 같은 위락시설에 해당하고, 위 시정명령에 따를 경우 시설 등의 철거로 인한 손해가 크다는 점 등 제반 사정을 고려해 볼 때 시정명령에 의해 달성하려는 공익상의 필요보다 이로 인하여 원고 등이 입게 될 불이익이 훨씬 크므로 위 처분에는 재량권을 일탈한 위법이 있다고 본 사례.

건축법 제42조 , 제48조 , 행정소송법 제27조

대법원 1977.9.28. 선고 76누243 판결(집25③행35) 1991.3.12. 선고 90누10070 판결(공1991,1192)

원고 소송대리인 변호사 정만조

서울특별시 강서구청장

서울고등법원 1990.11.29. 선고 90구8468 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고는 도시계획상 일반주거지역내인 서울 강서구 (주소 생략) 지상에 지하 1층, 지상 4층의 건물을 소유하면서 ○○○○ 관광호텔이라는 상호로 관광진흥법 소정의 관광사업등록을 마치고 객실 50개로 관광호텔을 경영해 오고 있는 사실, 소외인은 1989.3.2. 위 건물의 지층 중 198.67평방미터에 관하여 피고로부터 공중위생법 소정의 복합목욕탕업의 영업허가를 받고 용도가 일반유흥음식점으로 되어 있는 위 지층부분에 약 금 1억 원의 비용을 들여 목욕장시설을 한 후 복합목욕탕업의 영업을 해오고 있는 사실, 이에 피고는 1989.12.1. 위 지층부분이 건축법상의 허가 없이 무단으로 용도변경되었다 하여 위 건물의 소유자인 원고에게 이 사건 시정명령을 하고 위 소외인에 대하여도 위 목욕탕업의 영업허가를 받기 위하여는 건축법상의 용도변경이 전제가 되어야 함에도 담당공무원이 이를 간과한 채 영업시설만을 확인하고 위 허가를 하였다는 이유로 위 목욕탕업의 영업허가를 취소한 사실, 위 소외인이 제기한 위 목욕탕업의 허가취소처분에 대한 취소소송에서 동인이 승소한 사실 등을 인정한 다음 위 인정사실 및 복합목욕탕과 일반유흥음식점은 건축법시행령상 모두 같은 위락시설에 해당한다는 점, 위 시정명령에 따를 경우 다액의 비용을 지출하여 설치한 시설 등을 철거하여야 하므로 그 손해가 크고 위 목욕탕의 종업원 및 그 가족들의 생계에도 지장을 준다는 점 등 제반사정을 고려하여 볼 때 위 시정명령에 의하여 달성하려는 위반건축물의 시정이라는 공익상의 필요보다 이로 인해 원고 등이 입게 될 불이익이 훨씬 크다고 보이므로 이 사건 처분에는 재량권을 일탈한 위법이 있다 고 판시하였는바, 일건기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 이유모순, 심리미진 내지 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 재랑권에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.