가. 행위자의 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것은 아니라고 사회통념상 인정된다고 하여 횡령의 범의를 부정한 사례

나. 정당한 사유에 기한 반환거부와 불법영득의 의사

가. 장학기금출연자중 상당수로부터 장학기금반환요구가 있는등의 여러 사정으로 위 장학기금의 정상적인 운영이 어렵게 되자 그 장학기금의 이사장이 이를 해체할 수 밖에 없다고 판단해서 해산절차를 취하여 위 반환요구자의 대부분에게 그 출연원금을 반환하였다면 비록 그 해산절차의 적법여부에 의문이 제기될 수 있다고 하더라도 위와 같은 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것은 아니라고 사회통념상 인정되므로 여기에 횡령의 범의가 있었다고 할 수는 없다.

나. 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 않는 사실만으로는 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없다.

형법 제355조 제1항

나. 대법원 1986.2.25 선고 86도2 판결

피고인

검사

변호사 김홍근

서울형사지방법원 1986.1.14 선고 85노1250 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 단국대학교 경상대학교수로 재직하였던 피고인은 위 학교에서 20년 근속포상금으로 받은 금원을 장학기금으로 출연하고 피고인 주도하에 20여명으로부터 기부금을 모집하여 1979.1.26경 단국대학교 경상장학기금을 설립하여 피고인이 그 초대이사장(임기 2년)에 피선되었고 계속하여 1981.4.7경 이사장에 재선되어 일하여 오던중 1982.3.2경 피고인이 위 학교의 교수직을 사임하게 되자 1982.3.16 개최된 위 장학기금 정기이사회에서 이사인 공소외 1, 2 등이 위 장학기금 이사장은 위 학교 경상대학장이 당연직으로 취임하는 것으로 장학기금규약을 개정하자고 제의하여 찬반 논쟁끝에 위 제의는 일단 철회하고 그에 대한 충분한 연구 검토를 한 후 다음 이사회에서 이를 결정하기로 하였는데 그후로도 공소외 1등은 위와 같은 규약개정을 계속 요구하여 오던중 1982.7.2 당시 재직이사 11명중 그와 뜻을 같이하는 공소외 1등 6명의 이사들 공동명의로 위 장학기금규약 개정논의를 위한 임시이사회를 1982.7.6에 소집하여 줄 것을 피고인에게 서면으로 요청하였으나 피고인이 이에 응하지 아니하자 1982.7.13 위 이사 6명들만으로 임시이사회를 개최하여 위와 같은 내용으로 규약을 개정하는 한편 피고인을 위 장학기금의 이사장직에서 해임하고 공소외 1을 새로운 이사장으로 선임하고서 1982.7.19 피고인에 대하여 위 장학기금의 반환을 요구하였으나 피고인은 위 임시이사회는 적법한 절차에 따라 소집된 이사회가 아니라 하여 그 결의를 인정하지 아니하고 위 반환요구에 불응하자 1983.3.28경 공소외 1등 6명의 이사들을 포함한 장학기금기부자 27명의 명의로 위 장학기금을 위 학교 경상대학장( 공소외 1)에게 반환하여 줄 것을 촉구하는 서면을 피고인에게 보내는등 분쟁이 심화되었고, 이에 피고인은 그와 같은 상황에서는 장학기금의 운영이 불가능하여 이를 해산하기로 한다는 통보와 함께 피고인이 보관중이던 장학기금 6,348,103원중 위 반환요구자들의 기여분 2,505,300원을 1983.8.6경까지 사이에 3회에 걸쳐 모두 반환하고 피고인 자신의 기여분도 되찾아 버린 사실을 인정한 다음 위 장학기금은 사실상 피고인의 주도하에 설립 운영되어 왔던 것이므로 피고인이 위 학교 교수직을 그만 두었다 하여도 장학기금 이사장의 임기만료전에 그 이사장을 위 학교 경상대학장으로 바꾸어야 할 긴급성도 엿보이지 않는 점등을 고려할 때, 이사장아닌 자가 임시이사회소집을 할 수 있는 특단의 사정이 있는 경우에 해당한다고는 선뜻 받아들여지기 어렵고 따라서 피고인이 위 1982.7.13자 임시이사회의 결의가 부적법하다고 다투며 피고인에게는 그 이사회결의에 따른 장학기금반환의무가 없다고 주장하는 것은 사회통념상 일응 있을 수 있는 일이라 하겠고, 한편 피고인이 위 장학기금출연자중 상당수로부터 장학기금반환요구가 있는 등 여러사정에 비추어 볼때 위 장학기금의 정상적인 운영이 어려워 이를 해체할 수 밖에 없다고 판단해서 해산절차를 취하여 위 반환요구자의 대부분에게 그 출연원금을 반환하여준 행위가 비록 그 해산절차의 적법여부의 의문이 제기될 수 있다고 하더라도 피고인의 위와 같은 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것은 아니라고 사회통념상 인정되는 이상 여기에 횡령의 범위가 있었다고 할 수는 없고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 않는 사실만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없으므로 ( 당원 1986.2.25 선고 86도2 판결 참조) 상고논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.