가. 소유자의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 토지가 양도소득세의 비과세대상인 자경농지에 포함되는지 여부(적극)

나. 납부독촉이 없는 가산금부과처분에 대한 취소소송의 적부(소극)

가. 양도소득세 비과세대상인 구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호(라)목 에서 규정하는 "자기가 경작하는 토지" 라 함은 자기가 직접 논·밭을 갈고, 가꾸고, 수확하는 것만을 의미하는 것이 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함한다.

나. 국세징수법 제21조 가 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서 과세권자의 가산금확정절차없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 가산금이 당연히 발생하고 그 액수도 확정된다고 할 것이고, 다만 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이고 그 가산금납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 뿐이라 할 것이므로 과세관청인 피고가 이 사건 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 원고에게 양도소득세 등의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기후 1개월까지는 가산금 563,520원을 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐, 납부기한 경과후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 원고가 취소를 구하는 이 사건 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로 이 부분의 취소청구는 부적법하다.

가. 구 소득세법 (1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 , 동법시행령 (1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항 나. 국세징수법 제21조

가. 대법원 1985.12.24. 선고 85누145 판결(공1986,341) 1988.2.23. 선고 87누1022 판결(공1988,615) 1990.2.27. 선고 89누4567 판결(공1990,818) 나. 대법원 1986.10.28. 선고 86누147 판결(공1986,3139) 1988.9.20. 선고 85누635 판결(공1988,1339)

김자범 소송대리인 변호사 이세중

강남세무서장

서울고등법원 1989.12.21. 선고 89구5753 판결

1. 원심판결 중 가산금부과처분에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 소를 각하한다.

2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 위 각하부분에 관한 소송비용은 원고의, 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 각 부담으로 한다.

피고의 상고이유를 본다.

구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항 에 의하면 취득한 때로로부터 양도할 때까지 8년이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세 양도소득으로 되어 있는바, 위 제5조 제6호 (라)목 에서 규정하는 "자기가 경작하는 토지"라함은 자기가 직접 논, 밭을 갈고, 가꾸고 수확하는 것만을 의미하는 것이 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함한다고 할 것이다 ( 당원 1985.12.24. 선고 85누145 판결 ; 1988.2.23. 선고 87누1022 판결 ; 1990.2.27. 선고 89누4567 판결 각 참조).

위와 같은 취지에서 원고의 이 사건 토지의 양도로 인한 소득은 비과세소득이라고 판시한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 자경농지에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.

다만 직권으로 살피건대, 국세징수법 제21조 가 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로 과세권자의 가산금확정절차없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 가산금이 당연히 발생하고 그 액수도 확정된다고 할 것이고, 다만 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이고 그 가산금납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 뿐이라 할 것이다 ( 당원 1989.10.28. 선고 86누147 판결 ; 1988.9.20. 선고 85누635 판결 각 참조).

기록에 의하면, 피고가 이 사건 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 1988.8.18. 원고에게 이 사건 양도소득세등의 납세고지를 하면서 납기일인 1988.8.31.까지 납부하지 아니하면 납기후 1988.9.30.까지는 가산금 563,520원을 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없으므로 원고가 취소를 구하는 이 사건 가산금부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 가산금부분의 취소청구는 부적법하다고 할 것이다.

그런데 원심은 피고의 이 사건 가산금부과처분까지도 취소하고 있으니 이는 위법이어서 파기를 면치 못한다.

이 부분은 당원이 파기자판하기에 충분하므로 원심판결 중 가산금부과처분에 대한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 대한 원고의 소를 각하하기로한다.

결국 피고의 상고는 위에서 직권으로 파기자판하는 부분외는 이유없으므로 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용 및 파기자판부분의 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.