2007도9768 가. 국가보안법위반 ( 간첩 )

나. 국가보안법위반 ( 잠입 · 탈출 )

다. 국가보안법위반 ( 찬양 · 고무등 )

라. 국가보안법위반 ( 회합 · 통신 등 )

마. 국가보안법위반 ( 편의 제공 )

주거 고양시

등록기준지 서울

피고인 및 검사

변호사 김 ( 국선 )

법무법인 담당변호사 심, 김I

서울고등법원 2007. 10. 26. 선고 2007노1730 판결

2008. 3. 13 .

상고를 각 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인의 상고에 대한 판단

가. 국가보안법이 위헌적인 법률인지에 대하여 우리 「 헌법 」 이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 「 헌법 」 의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 구제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 「 국가보안법 」 이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 「 국가보안법 」 의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 「 국가보안법 」 이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론 · 출판의 자유 등은 우리 「 헌법 」 이보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 「 헌법 」 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 「 국가보안법 」 의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결 등 참조 ) .

원심이 같은 취지에서 「 국가보안법 」 이 위헌임을 전제로 한 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 것은 정당하다 .

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 「 국가보안법 」 의 위헌성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

나. 편의제공의 점, 잠입 · 탈출의 점, 국가기밀 탐지 · 수집의 예비 · 음모의 점, 회합 · 통신의 점에 대하여 ( 1 ) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 ‘ 대선 관련 여론분석결과 , ' 탄핵 정국에 관한 본질이라는 제목의 보고서, 광망경비시스템 판매와 관련한 사업설명 자료를 장 에게 제공함으로써 편의를 제공하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 타당하고, 「 국가보안법 」 제9조 제2항의 ' 기타의 방법으로 편의를 제공하는 행위를 ' 국가기밀 ' 을 담고 있는 문서를 전달하는 경우로 한정하여 해석할 것은 아니라고 할 것이므로, 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 . ( 2 ) 원심 판시 잠입 · 탈출의 점, 국가기밀 탐지 · 수집의 예비 · 음모의 점, 피고인이 장 과 통신하고 조치사항 ' 이라는 문건을 전달하여 회합하였다는 점에 대한 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권 사항에 속하는 증거판단 및 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심판결에는 이에 관하여 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

다. 국가기밀 탐지 · 수집 · 전달의 점에 대하여 ( 이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다 ) ( 1 ) 「 국가보안법 」 제4조 제1항 제2호 ( 나 ) 목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치 · 경제 · 사회 · 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들 이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안 전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다 .

다만, 「 국가보안법 」 제4조 ( 목적수행 ) 가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지 · 수집이나 확인 · 확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우인지에 따라 판단하여야 하고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체 에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 원심이 이러한 법리에 따라 피고인이 장 에게 전달한 ' 2005년 정세 전망 ' 이라는 문건의 내용을 「 국가보안법 」 제4조 제1항 제2호 ( 나 ) 목에 정한 국가기밀에 해당한다고 판단하는 한편, ' 최근 정세와 관련하여 ' 라는 문건의 내용은 이미 언론을 통하여 대외적으로 공표된 이른바 공지의 사실 또는 지식에 해당되거나, 이를 기초로 한 피고인의 주관적인 의견, 평가에 불과하여 국가기밀에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다 .

원심판결에는 이에 관하여 피고인과 검사가 각 상고이유에서 주장하는 법리오해, 대

법원 판례위반 등의 위법이 없다 .

( 3 ) 그리고 개성공단 관련 31개 문건의 수집 · 전달의 점에 대한 검사의 상고이유 주장은, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심판결에는 이에 관하여 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

2. 검사의 상고에 대한 판단

가. 이적단체 구성의 점에 대하여

「 국가보안법 」 제7조 제3항에 규정된 이른바 ' 이적단체 ' 란 「 국가보안법 」 제2조에 정한 반국가단체 등의 활동을 찬양 · 고무 · 선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전 · 선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키는데, 이러한 이적단체를 인정할 때에는 「 국가보안법 」 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다 ( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도1099 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2000도987 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도539 판결 등 참조 ) .

제1심은 장 이 결성한 사회적 결합체인 이른바 ' 일심회 ' 는 반국가단체인 북한의 활동을 찬양 · 고무 · 선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하였으므로 그' 이적성 ' 은 충분히 인정된다고 판단하면서도, 이어서 그 판시와 같은 점을 들어, 이른바 ' 일심회 ' 의 경우 단체의 내부질서를 유지하고 그 단체를 주도하기 위하여 일정한 위계 및 분담 등의 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에까지 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단하였고, 원심도 제1심의 판단을 유지하였다 .

「 국가보안법 」 상 이적단체의 인정에 있어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다는 법리를 토대로 기록을 살펴보면, 위와 같은 제1심의 판단과 이를 유지한 원심의 판단은 정당하다 .

원심판결에는 이에 관하여 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 「 국가보안법 」 상이적단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

나. 금품제공으로 인한 편의제공의 점에 대하여

원심은, 피고인이 장 에게 판시 금원을 빌려 줄 당시 장 이 그 금원을

「 국가보안법 」 제3조 내지 제8조의 죄를 범하는데 사용할 것까지 예상하였다고 보기는 어렵다고 판단하여 금품제공으로 인한 편의제공의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 「 국가보안법 」 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 기록에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하고, 이를 다투는 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다 .

다. 회합 및 편의제공의 점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 ' 군사저널 ' 이라는 잡지 제공 및 ' 강구조물 공사업 제안서 ' 라는 문건 전송으로 인한 회합의 점, ‘ 체리 ' 라는 커피숍에서 장 을 만난 것으로 인한 회합의 점, ‘ 사업상황 ' 이라는 문건을 전달하여 회합 및 편의 제공하였다는 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 모두 무죄 선고한 것은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 다투는 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다 .

라. 양형부당 주장에 대하여 10년 미만의 징역형 및 자격정지가 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

3. 결론

그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 고현철

대법관양승태

주 심 대법관 김지형

대법관전수안