동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내 가는 것을 피해자가 목격하고서도 만류하지 않은 경우, 절도죄의 성부

피고인이 동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는 절도죄를 구성하지 않는다.

형법 제329조

피고인

검사

서울고등법원 1985.5.30. 선고 85노905 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

기록에 의하여 검토하여 보아도 피고인이 피해자와 심한 말다툼끝에 피해자에게 석유를 뿌린 사실은 인정되나 피고인이 불을 질렀다거나 피해자를 살해할 의도로서 불을 지르려 하였다고 인정함에 족한 증거는 찾아볼 수 없으므로 주위적 공소사실인 현주건조물 방화치사죄 및 1차적 예비적 공소사실인 현주건조물 방화예비 및 살인예비죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.

제2점에 대하여,

절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취하는 행위 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득함으로 성립하는 범죄인바, 기록에 의하여 인정되는 피해자는 당시 피고인과 동거중에 있었고 피고인이 돈 60,000원을 지갑에서 꺼내 가는것을 피해자가 현장에서 이를 목격하고도 만류하지 아니한 사정등에 비추어 볼때 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하고 달리 소론이 지적하는 증거들만으로는 피고인이 위 돈 60,000원을 절취하였다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 절도의 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.