가. 회사의 어획물판매대금 횡령범행에 가담한 회사임직원들이 상명하복관계에 있는 경우 공범의 성부(적극)

나. 비거주자에게 외국환을 증여한 경우 증여자에 대한 가액추징가부(소극)

다. 피고인이 회사의 기관으로서 한 외화차용의 경우 피고인에 대한 몰수추징의 당부(적극)

가. 회사의 임직원이 회사의 어획물 판매대금을 횡령한 범행에 공모가담한 이상 모두 공범으로 처단되어야 할 것이고 비록 그들이 회사의 임직원들로서 서로 상명하복관계에 있다 하더라도 공범의 성립에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다.

나. 외국환관리법에 위반하여 외화를 비거주자에게 증여한 경우에는 증여한 범인의 입장에서는 몰수대상인 외국환 등의 취득이 없어 그 가액에 해당하는 추징을 할 수 없다.

다. 피고인이 공소외 회사의 기관으로서 외환을 차용하고 몰수대상물인 외국환 등을 수수하였다면 그 차용금에 관한 권리는 위 회사에 귀속한다 하더라도 피고인으로부터 위 외국환 등을 몰수 또는 추징할 수 있다.

가. 형법 제30조 나.다. 외국환관리법 제36조의2

피고인 1 외 3인

전원 및 검사

변호사 이완희, 채훈천

서울형사지방법원 1982.7.23. 선고 81노3459 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인들 변호인의 상고이유를 판단한다.

가. 업무상횡령의 점에 관하여,

원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 공소외 세일수산주식회사는 이란국 어업회사인 쉬라트사 및 자스크사(이하 이란회사라 한다)와의 사이에 어로계약을 체결하는 한편 한국원양어업회사인 덕산물산주식회사 및 대왕수산주식회사(이하 입어회사라 한다)와의 사이에 이른바 입어계약을 체결함으로써 이란회사에 대하여는 입어회사 소속 어선들이 잡은 어물을 세일수산주식회사의 어선이 잡은 것으로 간주되어 이란회사에 판매하는 관계가 성립되었으나 입어회사에 대하여는 입어회사의 어선이 잡은 고기를 세일수산주식회사의 명의로 대행 판매하고 그 판매대금을 같은 회사의 명의로 대행하여 수령하는 관계가 성립된 사실이 인정되므로 세일수산주식회사가 그 명의로 입어회사의 어획물 판매대금을 수령하면 당초에 약정한 수수료 및 어장개발비 등을 공제한 나머지를 그대로 입어회사에게 인도할 의무가 있다 할 것이다.

따라서 세일수산주식회사의 업무를 담당하고 있는 피고인들이 같은 회사명의로 입어회사에게 지급할 어획물 판매대금을 수령하였으면 소정의 수수료 및 어장개발비 등을 공제한 나머지 대금을 위 입어회사들에게 인도하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고 공모하여 이를 세일수산주식회사의 선박운영비 등 명목으로 소비한 이상 업무상횡령의 죄책을 면할 수 없다 할 것인바, 같은 견해에서 피고인들에 대하여 이 사건 업무상횡령 사실을 전부 인정한 원판결은 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위반으로 인한 사실오인이나 업무상횡령의 법리를 오해한 위법사유를 찾아 볼 수 없으며, 위와 같은 범행에 공모가담한 피고인들은 모두 공범으로 처단되어야 할 것이고 비록 피고인들이 공소외 세일수산주식회사의 임직원들로서 서로 상명하복관계에 있다 하더라도 이로써 공범의 성립에 어떠한 영향도 미칠 수 없다 할 것이니 이에 관한 논지는 어느 것이나 이유없다.

나. 외국환관리법위반의 점에 관하여,

원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 지정거래 갑류 외국환은행장의 인증없이 거주자인 피고인 1 단독으로 또는 같은 피고인과 피고인 2가 공모하여 세일수산주식회사 명의로 비거주자인 소외 로렐마리티마에스 에이사, 쉬라트사, 쟈스크사 또는 이란인 클레이니로부터 원판시 별지 제1, 2목록 외화차용명세서 기재내용과 같은 외화를 차용하여 위 세일수산주식회사로 하여금 비거주자 사이의 외화채권 발생의 당사자가 되게 하고, 한국은행총재의 허가없이 거주자인 피고인 김종수가 비거주자인 소외 최용관에게 외화를 증여하여 외국환관리법 제23조 제2호 , 제21조 제2호 를 위반한 사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였다고 볼 만한 허물을 가려낼 수 없으며, 소론과 같은 법리오해의 주장은 위에든 외화거래가 비거주자로 취급되는 소외 세일수산주식회사 테헤란출장소와 비거주자인 외국상사나 외국인등과의 사이에 이루어졌다거나 위 거래로 인하여 수수한 외화가 차용금이 아니고 전도금임을 전제로 한 것으로서 어느 것이나 채용할 수 없고 공소장 기재만으로서도 이건 공소사실이나 적용법조는 특정되었다 할 것이므로 논지는 어느 것이나 이유없다.

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

가. 외국환관리법위반의 점중 무죄부분에 관한 검사의 상고이유의 요지는 원심이 무죄이유로 들고 있는 증거들은 모두가 원심공판정에 처음 제출된 피고인측 증거로서 모두 믿을 것이 못됨에도 불구하고 이를 믿어 공소사실을 배척하였으니 이는 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다고 함에 있다. 그러나 공판정에 현출된 증거로서 증거능력이 있는 이상 법원은 그 증거가 어느때 제출되었는가를 가릴것 없이 자유로운 심증에 따라 그중 일부 증거를 믿고 이에 배치되는 증거를 배척할 수 있다 할 것인바, 위에 든 검사의 상고이유는 결국 법원의 자유심증을 비의하는 것에 불과하므로 논지는 이유없다.

나. 추징에 관하여,

외국환관리법 제36조의 2 의 규정에 의하면, 범인이 같은법 제35조 , 제36조 소정의 외국환관리법위반 행위로 인하여 외국환 및 기타 증권, 귀금속, 부동산채권을 화체하는 서류와 내국 지급수단(이하 외국환등이라 한다)을 취득하였을 경우에 이를 몰수하고 이를 범인으로부터 몰수할 수 없을때 그 가액을 추정하도록 되어 있다. 그러므로 외국환관리법을 위반하여 외화를 비거주자에게 증여한 경우에는 그 증여행위를 한 범인의 입장에서 볼때 몰수의 대상이 되는 외국환 등의 취득이 없어 그 가액에 해당하는 추징도 할 수 없음은 명백하고, 원심이 유죄로 인정한 외화차용행위로 인한 외국환관리법위반의 점에 관하여는 피고인들이 소외 세일수산주식회사의 기관으로서 원심판시의 외화차용행위를 하고 이에 따라 위에 든 몰수대상물중 어느 하나를 차용금으로 교부받았다면 그 차용금에 대한 권리가 같은 소외 회사에게 귀속된다 하더라도 범인인 피고인들로부터 위 교부받은 외국환 등을 몰수 또는 추징할 수 있다 함은 논지가 지적하는 바와 같으나 검사가 제출한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 위와 같은 외화차용 행위가 이루어진 다음 그 이행으로서 몰수대상물인 외국환등이 교부되었는지 또는 몰수대상에 해당되지 않는 것으로 교부되었는지가 분명하지 않는 이 사건에 있어서는 몰수 자체가 불가능하고 따라서 그 가액의 추징도 할 수 없다 할 것이다.

따라서 원심이 피고인들에 대하여 외국환관리법위반 행위를 유죄로 인정하면서도 그 외화 상당의 가액을 추징하지 아니한 조치는 그 이유설시에 있어 수긍하기 어려운 흠이 있다 하겠으나 결과적으로 판결결과에 영향을 미치지 아니하였으므로 원심판결은 정당하고 논지는 이유없다 할 것이다.

3. 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.