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판시사항
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
판결요지
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 구 직업안정법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은, 국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는, '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자 간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '고용계약'이나 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 한다.
참조조문
피고인
피고인 1 외 1인
상고인
피고인 1 및 검사
변호인
변호사 최승진 외 3인
주문
상고를 모두 기각한다.
이유
상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인 1 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 사기의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
그리고 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회 경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 (대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 등 참조).
그리고 구 직업안정법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은, 국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는, '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자 간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '고용계약'이나 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 할 것이다 .
원심은, 피고인 1과 피해자들 사이에 근로계약이나 고용계약이 아닌 차량임대차계약서라는 형식으로 계약이 체결되고, 차량임대금액으로 월 200만 원을 지급받기로 한 사실, 피해자들은 지입회사 명의로 등록된 차량을 가지고 사업자등록을 한 지입차주 겸 운전기사인 사실, 엔진오일ㆍ유류대금ㆍ도로이용료를 제외한 차량지입료ㆍ각종 보험료ㆍ자동차세ㆍ타이어대ㆍ부품대 등 트럭의 운행과 관련된 모든 비용을 피해자들이 부담하고, 대체근무가 가능하며, 일직이나 당직근무도 하지 아니한 사실, 취업규칙이나 인사규정도 적용되지 않고 상여금 지급에 대한 약정도 없으며, 근로소득세나 의료보험료가 공제된 바도 없는 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 피고인 1과 피해자들 사이에 체결된 이 사건 계약관계를 근로기준법상의 근로계약이나 직업안정법상의 고용계약이라고 보기 곤란하다는 이유로 피고인 1에 대한 근로기준법위반의 점과 피고인 강영석에 대한 직업안정법위반의 점을 모두 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 근로기준법상 근로계약이나 직업안정법상 고용계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.