가. 관세범칙물을 소유 또는 점유한 사실이 없는 공범자에 대한 추징가부(적극)

나. 금괴에 관한 관세장물알선죄의 성립요건

다. 외국환관리법 제11조 의 " 당해 거래에 관하여 고객이 이 법에 의한 허가를 받은 여부" 의 의미 및 그 확인의무의 범위

가. 관세법상의 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격 상당의 가액전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있는 것이다.

나. 금괴는 우리나라에서도 생산되고 또 자유롭게 유통되는 것일 뿐 아니라 금괴가 관세포탈품이었다고 하더라도 관세포탈의 정범에 대한 공소시효가 완성되어 그 위반물품의 장물성이 상실된 경우 등도 예상되므로 금괴매각 알선에 대하여 관세장물 알선죄를 인정하려면 그 금괴가 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이며 피고인이 그 정을 알고서도 이를 알선한 사실이 인정되어야 한다.

다. 외국환관리법 제11조 의 " 당해 거래에 관하여 고객이 이 법에 의한 허가를 받은 여부" 란 외국환은행에서 매입한 대외지급수단에 의하여 해외여행경비를 지급하고자 하는 여권을 발급받은 자가 외국환매입에 관한 인증을 받은 여부를 뜻하는 것이고 따라서 외국은행 또는 환전상의 위 법조상 확인의무도 이와 같은 사실의 확인으로서 족하고 그 이상 환전청구자가 본인이냐 또는 적법한 대리인이냐 여부까지를 심사확인하여야 하고 이에 위반하였을 때는 형사책임까지 있다는 취의는 아니다.

가. 관세법 제198조 나. 제186조 다. 외국환관리법 제11조 , 제36조

나. 대법원 1980.11.25 선고 79도2071 판결 1981.4.14 선고 81도75 판결 1981.9.22 선고 81도1295 판결

피고인 1 외 4인

피고인들

변호사 전병덕 외 2인

서울고등법원 1983.2.4 선고 82노3016 판결

원심판결중 피고인 2, 3에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 1, 4, 5의 상고를 모두 기각한다.

피고인 1의 상고이후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 1의 변호인 변호사 전병덕의 상고이유 제1점 및 제2점에 관하여,

원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 종합하면 피고인의 관세법위반의 장물알선 및 관세포탈의 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 채증법칙 위반, 심리미진, 이유불비, 관세장물알선 및 공모공동정범에 관한 법리오해등 어떤 위법사유도 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 어느 것이나 채용할 만한 것이 되지 못한다.

2. 같은 변호인의 상고이유 제3점에 관하여,

관세법이 규정하고 있는 추징은 일반형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선·운반·취득한 사건에 있어서는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격 상당의 가액전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있는 것이므로 이와 같은 취지에서 원심이 그 거시증거에 의하여 피고인이 12회에 걸쳐 관세장물인 금괴 등을 계금 304,957,000원에 매각 알선한 사실을 확정하고 감정인의 감정에 의한 범칙당시의 국내도매가격 상당의 금 353,439,985원의 추징을 명한 조치는 정당하여 이에 관세법상의 추징에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지 또한 이유가 없다.

3. 피고인 2의 변호인 변호사 김문희의 상고이유 제1점 및 제2점에 관하여,

원심이 인용한 제1심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 1이 팔아달라고 의뢰하는 금괴가 다음 각 일시경 외국으로부터 밀수입된 관세장물인 정을 알면서도 (가) 1982.5.초순경 서울특별시 중구 종로4가 지하상가내 피고인이 경영하는 금은방 에서 그로부터 50돈 금괴 20개, 합계 1,000돈 3.75킬로그램의 매각의뢰를 받고 같은 곳에서 금은보석상을 경영하는 원심 공동피고인 2에게 대금 금 34,200,000원에 (나) 1982.5.28 같은 장소에서 그로부터 50돈 금괴 20개, 합계1,000돈 3.75킬로그램의 매각의뢰를 받고 그 시경 같은 방법으로 대금 금 34,200,000원에 (다) 1982.6.7경 같은 장소에서 그로부터 50돈 금괴 20개, 합계 1,000돈 3.75킬로그램의 매각의뢰를 받고 그 시경 같은 방법으로 대금 금 34,200,000원에 각 팔아줌으로써 모두 3회에 걸쳐 밀수품인 금괴 11.25킬로그램을 금 102,600,000원에 매각 알선한 사실을 인정하고 있다. 그러나 이 사건 금괴가 과연 관세포탈품인지의 여부에 관하여 살펴보면, 원심이 피고인을 유죄로 단정한 증거로서 거시한 (1) 피고인 및 원심 공동피고인인 2의 제1심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술 (2) 원심 공동피고인 1의 제1심 법정에서의 관세장물인 정을 알았다는 점을 제외한 나머지 사실에 부합하는 취지의 진술 (3) 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 각 부합하는 진술기재 (4) 사법경찰관 직무취급이 작성한 원심 공동피고인 1에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 (5) 검사가 작성한 하광숙에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재등중 위 한광옥에 대한 진술조서에는 이를 증명할 아무런 기재가 없고 다만 피고인과 원심 공동 피고인 1, 2 등의 진술 등에는 다소간 의심은 하였다는 진술부분이 있기는 하나 이 진술등 만으로서는 이 물건들이 관세를 포탈한 밀수품이라고 단정할 자료가 될 수 없다.

이 사건 관세포탈품이라는 금괴는 우리나라에서도 생산되고 자유롭게 유통되는 물건일 뿐만 아니라(더구나 이 사건 금괴는 우리나라의 금·은 등 거래에서 통용되는 돈 단위로 형성되어 있다) 설혹 관세포탈품이었다고 하더라도 관세포탈의 본범에 대한 공소시효가 완성되어 그 위반물품의 관세장물성이 상실된 경우 등도 예상되므로 피고인에 대하여 관세장물알선죄를 인정하려면 이 사건 금괴가 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이며 피고인이 그 정을 알고도 이를 알선한 사실이 인정되어야 한다고 할 것임 에도 불구하고 원심이 이와 같은 점에 대하여 아무런 심리확정함도 없이 이 물건들을 밀수품이라는 전제아래 피고인을 관세장물알선죄로 문의하였음은 필경 관세장물의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 증거없이 사실을 인정하였다고 할 것이다.

논지는 이유가 있다.

4. 피고인 4의 상고이유에 관하여,

원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거 등을 종합하면 피고인의 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉할 뿐만 아니라 단순히 사실오인만을 주장하는 상고논지는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이어서 상고는 그 이유없음에 돌아간다.

5. 피고인 5의 상고이유에 관하여,

상고이유의 요지는, 피고인은 이 사건에 관하여 서울지방검찰청 남부지청에 자수하여 용의자 행방을 제보하는 등 수사에 적극 협조하여 불구속으로 공소가 제기되었음으로 원심판결이 확정되면 구속기소되어 원심에서 집행유예의 판결을 받고 석방된 다른 피고인에 비하여 형평에 어긋난다는데 있어 결국 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지이나 원심에 의하여 징역 10월이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 내세울 수 없는 것임이 형사소송법 제383조 의 규정에 의하여 명백하므로 상고는 그 이유가 없다고 하겠다.

6. 피고인 3의 변호인 변호사 이영수의 상고이유 제1점에 관하여,

원심판결이유 기재에 의하면, 원심은 제1심의 피고인이 외국환관리법 제11조 소정의 확인의무를 다하지 아니하였다는 유죄판결을 정당하다고 지지하고 외국환관리법은 외국환과 그 거래 기타 대외거래를 국가가 관리하여 국제수지의 균형, 통화가치의 안정과 외화자금의 효율적 운영을 기함을 목적으로 하고 있고 동법, 동법시행령 및 이에 근거한 외국환관리규정에는 이러한 목적을 달성하기 위하여 불요, 불급하거나 부당한 외화자금의 국외유출을 방지하기 위한 여러가지의 제한이나 금지규정을 두고 있는바 피고인의 이 사건 범행 당시에 시행하던 외국환관리규정(재무부고시 제893호)에도 이러한 조치 중의 하나로서 동 규정 제12-3조 제1항에 해외여행자의 해외여행경비지급절차에 관하여 " 외국환은행에서 매입한 대외지급수단에 의하여 해외경비를 지급하고자 하는 해외여행자는 여권을 발급받은 후 다음 각호의 구분에 따라 지급인증을 받아야 한다. 다만 해외 여행경비중 정부의 예산으로 지급하는 분은 당행정부기관의 장이나 지방자치단체장의 외국환매입신청서에 의하여 인증절차없이 외국환은행에서 지급한다. ①제12-8조 제3항에서 규정하는 기타 경비의 경우에는 갑류 외국환은행장의 인증 ②제1호 이외의 경우에는 외국환은행장의 인증" 이라고 규정하여 정부 또는 지방자치단체의 예산으로 지급되는 분을 제외한 모든 해외 여행경비에 쓸 대외지급 수단은 해외 여행자가 그 금액의 다과를 불문하고 원칙적으로 외국환은행장의 인증을 받아야만 매입할 수 있도록 규정하여 해외여행경비에 사용될 위 대외지급수단의 매입을 제한하는 한편 이러한 제한이 엄격히 시행되게 하기 위하여 외국환관리법 제11조 에는 " 외국환은행 및 환전상이 이 법의 적용을 받는 거래를 함에 있어서는 당해 거래에 관하여 고객이 이 법에 의한 허가를 받은 여부를 확인하여야 한다" 고 규정하고 있고 위 관리규정 제1-2조 제56호에는 " 허가 등이라 함은 법 및 영과 이 규정에 의한 허가, 승인, 인증, 확인 또는 신고수리를 말한다" 고 규정하여 해외여행경비지급을 위한 대외지급수단을 매도하는 사무를 실제로 취급하는 외국환은행에 대하여 위 규정 제12-3조 제1항의 인증에 대한 확인의무를 부과하고 있으므로 외국환은행으로서 해외여행경비를 지급하기 위한 대외지급수단의 매도업무를 담당하는 피고인으로서는 고객으로부터 해외여행경비 지급을 위한 대외 지급수단의 매입청구를 받은 때에는 여권 기타 관계서류의 조사 또는 청구자에 대한 질문등 여러 가지 적당한 방법에 의하여 과연 동 청구자가 해외여행경비지급을 위한 대외지급수단의 매입신청을 할 수 있는 자격이 있는 자인지 여부 즉해외여행자 본인이거나 그의 적법한 대리인인지 여부를 확인하여 외국환관리법상 대외지급수단을 매입할 수 있는 자격이 없는 자에게 대외지급수단이 매도되지 않도록 할 확인의무가 제1차적으로 부과되어 있다는 전제아래 피고인은 외국환은행인 조흥은행의 반도지점 외환계 대리로서 해외여행경비지급을 위한 대외지급수단을 매도하는 사무를 취급하던중 원심 공동피고인 3이 해외이민 출국예정자인 정우건 외 1344명등 해외 여행자의 대리인을 사칭하면서 그들의 해외여행경비조로 대외지급수단인 여행자수표의 매입을 신청하자 동 여행자수표 판매실적을 올리는 것에 집착하여 동 피고인이 그들의 적법한 대리인인지 여부를 확인하지도 아니하고 위 해외여행자수표를 매도해 준 사실을 인정할 수 있으니 피고인의 소위는 위에서 본 확인의무를 다하지 아니하여 위 규정 제12-3조 제1항의 인가없이는 매입할 수 없는 해외여행경비지급을 위한 대외지급수단을 동 인가없이 외국환관리법상 대외지급수단을 외국환은행으로부터 매입할 수 있는 어떠한 허가도 받은바 없는 자에게 매도한 것이 되고 이는 외국환관리법 제36조 제1항 에서 말하는 외국환관리법 제11조 에 위반한때 즉 외국환은행의 은행원으로서 고객이 외국환관리법에 의한 허가를 받았는지 여부를 확인할 의무를 위반한 경우에 해당된다 할 것이며 일건 기록에 의하면 피고인이 원심 공동 피고인 3에게 지급한 여행자수표가 공소외 정우건 외 1344명의 해외이민출국자들이 사용할 해외여행기본 경비 명목으로 지급되었고 위 관리규정 제12-3조 제2항 본문에 의하면 위 규정 제12-5조에 규정된 기본경비에 대하여는 위 제12-3조 제1항의 규정에 불구하고 그 지급인증을 요하지 아니하도록 되어있는 데 기본경비에 관하여 지급인증을 면제하는 취지는 기본경비는 해외여행을 하는 자에게 필요한 최소한 의 경비이므로 여행기간, 여행국가수, 당해 경비의 용도 등에 대하여 일일이 그 타당성을 심사하지 아니하고 매도할 수 있다는 취지에 불과한 것이지 외국환은행의 은행원이 기본경비의 환전청구를 받은 때에 동 청구자가 대외지급수단에 의한 해외여행경비를 지급받을 수 있는 자격자인지 여부 즉 동 청구인이 해외여행자 본인이거나 그로부터 적법한 대리권을 수여받은 자인지의 여부를 확인하여야 할 기본적 확인의무까지도 면제하는 취지가 아닌 것은 분명하므로 이 사건 여행자수표가 해외여행자의 기본경비 명목으로 지급되었다는 것만으로 위의 결론에 아무런 소장이 없다고 판시하였다.

외국환관리법 제11조 의 규정을 보면 외국환은행 및 환전상이 이 법의 적용을 받는 거래를 함에 있어서는 당해거래에 관하여 고객이 이 법에 의한 허가를 받은 여부를 확인하여야 한다라고 정하고 있고 이 확인임무를 다하지 아니한 자는 그 법 제36조 에 의하여 3년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는바, 위 제11조 의 " 당해거래에 관하여 고객이 이 법에 의한 허가를 받은 여부" 를 이 법 및 같은법시행령과 외국환관리규정 등의 규정에 따라 이 사건의 경우에 비추어 풀이하여 보면 외국환은행에서 매입한 대외지급수단에 의하여 해외여행경비를 지급하고자 하는 여권을 발급받은(따라서 위의 고객은 여권명의자 즉 해외여행자가 된다) 자가 외국환매입에 관한 인증을 받은 여부를 뜻하는 것이고 따라서 외국환은행 또는 환전상의 위 법 제11조 의 확인의무도 이와 같은 사실의 확인으로서 그 이상의 다른 어떤 의무도 부과할 수 없다고 풀이하여야 할 것이다.

헌법에 의하여 죄형법정주의를 천명하고 있는 우리 형사법에서는 형벌법규는 반드시 성문의 명문에 의하여야 함은 물론 그 해석적용 또한 엄격하여야하고 원칙적으로 유추해석이나 확대해석은 허용될 수 없는 것이라고 할 것이므로 원심이 외국환관리법의 입법목적을 내세워 피고인이 원심 공동 피고인 3에게 매도한 여행자수표가 해외이민출국자들이 사용할 해외여행기본경비 명목으로 지급되었고 해외여행기본경비는 그 지급인증을 요하지 아니하도록 되어 있는 사실을 인정하고 그러나 이 기본경비에 관하여 지급인증을 면제하는 취지는 기본경비는 해외여행을 하는 자에게 필요한 최소한의 경비이므로 여행기간, 여행국가수, 당해 경비의 용도 등에 대하여 일일이 그 타당성을 심사하지 아니하고 매도할 수 있다는 취지에 불과한 것이지 기본경비의 환전청구를 받은 때에 동 청구자가 대외지급수단에 의한 해외여행경비를 지급받을 수 있는 자격자인지 여부 즉 동 청구인이 해외여행자 본인이거나 그로부터 적법한 대리권을 수여받은자 인지의 여부를 확인하여야 할 기본적 확인의무까지도 면제하는 취지가 아니라고 판시한 것은 해외여행기본 경비의 환전청구를 하는 사람은 해외여행을 위하여 여권을 발급받은 사람이 그 여권 등을 제시하고 환전청구를 한다는 점에서 최소한 이 정도의 형식적, 사무적 심사를 하여야 할 의무는 있다고 하겠으나 원심판시와 같이 본인이냐 또는 대리인이냐의 여부까지를 심사확인하여야 하고 이를 위반하였을 때 위 법 제36조 에 의한 형사책임이 있다는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확대해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 밖에 없다.

외국환관리법이 외국환과 그 거래 기타 대외거래를 관리하여 국제수지의 균형 통화가치의 안정과 외화자금의 효율적인 운영을 기하고저 제정된 것으로 위와 같은 해석이 이 입법목적에 반하는 것이라고도 할 수 없음은 해외여행자에게 대외지급수단이 일단 매각되었다면 외국환은행 또는 환전상에 환전을 위하여 온 사람이 본인이거나 또는 대리인이거나를 따질 필요없이 그 대외지급수단은 그 여권명의자 즉 해외여행자에게 매각된 것이고 그 사람은 다시 매각청구를 할 수 없다는 점에서 명백하다고 할 것이다.

따라서 이 점에서 원심은 외국환관리법 등의 법리를 오해하였다는 비의를 면할 수 없다고 할 것이므로 이를 논난하는 상고는 그 이유가 있다.

7. 결국 피고인 2의 상고는 그 상고이유 제3점, 피고인 3의 상고는 그 상고이유 제2점 등에 대한 판단의 필요없이 각 그 이유가 있으므로 원심판결중 피고인들에 관한 부분을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 피고인 1, 4, 5의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고이후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.