가. 포괄일죄로 기소된 공소사실을 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정할 수 있는 지 여부(적극)

나. 조세포탈범의 죄수

다. 매출세액이 영인 경우에 부정환급세액의 확정방법

가. 법원이 동일한 공소 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추 대상인 공소사실과 다른 사실을 인정할 것이라고 보기 어렵고, 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다고 하겠으므로 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다.

나. 조세포탈범의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족회수를 기준으로 하여 예컨대, 소득세포탈범은 각 과세년도의 소득세마다, 법인세포탈범은 각 사업년도의 법인세마다 그리고 부가가치세의 포탈범은 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것이 원칙이나, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 는 년간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 일정액 이상이라는 가중제 1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위법조에 해당하는 경우에는 1죄만이 성립한다.

다. 매입세액이 매출세액을 초과한 때에는 부가가치세법 제17조 제1항 에 의하여 그 초과분의 매입세액은 환급받도록 되어 있는바, 동법 제11조 에 의하여 수출하는 재화에 대하여 영의 세율을 적용할 경우에는 매출세액은 영이 되어 매입세액만큼이 그대로 환급세액이 되는 셈이므로 피고인이 재화매입을 가장한 허위의 매입세금 계산서에 의하여 부가가치세액을 부정하게 환급받은 경우 법원으로서는 재화를 공급받으면서 징수당한 것처럼 가장한 허위의 매입세액을 확정함으로써 족하고 영의 세율이 적용될 매출세액의 다과는 환급세액의 확정에 직접 영향이 없다.

가.나. 형법 제37조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 다. 부가가치세법 제11조 , 제17조 제1항

나. 대법원 1979.4.24. 선고 77도2752 판결

피고인 1 외1인

변호사 송종진(국선), 이영섭, 김태현

서울고등법원 1982.2.18. 선고 81노3196 판결

원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 2의 상고를 기각한다.

피고인 2의 이 판결선고전 구금일수 중 50일을 그 본형에 산입한다.

1. 먼저 피고인 1 본인 및 국선변호인 송종진의 상고이유와 변호인 이 영섭, 김 태현의 상고이유 제3,4점을 함께 본다.

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 1심은 피고인 1이 개인상사를 경영하면서 부가가치세법상 매출세액을 초과하는 매입세액은 환급받게 되어 있음을 기화로 1980년도 제1기 및 제2기 부가가치세신고에 있어서 그 판시 내용과 같이 허위의 매입세금계산서를 첨부하여 위장매입액을 포함 신고함으로써 제1기 예정신고 후 14,584,282원 제1기 확정신고 후 5,749,464원, 제2기 예정신고 후 13,825,097원 및 제2기 확정신고 후 13,625,401원의 각 부가가치세금을 부정한 방법으로 환급받은 사실과, 남산세무서 부가가치세과 근무 세무공무원 공소외 1, 2와 도봉세무서 소득세과 근무 세무공무원 공소외 3 및 신용보증기금 수원지점 차장 공소외 4 등에게 각 직무에 관하여 그 판시 내용과 같은 금품 또는 향응 등의 뇌물을 공여한 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사과정을 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 위 피고인의 검찰에서의 자백이 엄문에 의한 임의성없는 허위진술이고 기타의 증거도 신빙성 없는 것들로서 증거능력이나 증거가치가 없는 것들임에도 불구하고 이를 채용함으로써 채증법칙에 위반하여 사실을 인정하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 소론과 같이 원심이 뇌물공여에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 모두 이유없다.

2. 같은 변호인 이영섭, 김태현의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 본 바와 같이 위 피고인 1980년도 제1,2기부가가치세신고에 있어서 허위의 매입세금계산서를 첨부하여 위장매입액을 포함 신고하는 방법으로 제1기 예정신고 후 14,584,282원, 제1기 확정신고 후 5,749,464원, 제2기 예정신고 후 13,825,097원 및 제2기 확정신고 후 13,625,401원의 각 부가가치 세금을 4회에 걸쳐 부정환급받은 사실을 인정한 후, 이중 1980년도 중에 환급받은 제1기 예정신고 및 확정신고와 제2기 예정신고 후의 3회에 걸친 부정환급분에 대하여는 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제8조 제1항 제2호 , 조세범처벌법 제9조 제1항 해당의 포괄1죄가 성립되는 것으로 보고, 그 익년인 1981.1.29에 환급받은 제2기 확정신고 후의 부정환급분에 대하여는 별도로 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 의 해당의 죄가 성립되는 것으로 보아 이상 두죄를 실체적 경합범으로 처단하고 있다.

(2) 우선 논지는 검사는 위 피고인의 1980년도 제1,2기 부가가치세에 대한4회에 걸친 부정환급 사실전부에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호 해당의 포괄일죄로 기소하였음이 분명함에도 불구하고, 1심법원이 이중 3회에 걸친 부정환급분만을 포괄일죄로 보고 나머지 1회의 부정환급분은 별도의 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 해당죄로 취급하여 이상 두죄를 경합범으로 처단한 것은 불고불리의 원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 기록에 의하면 원심은 공소장에 기재된 피고인 1의 4회에 걸친 부정환급 사실을 그대로 원심인정 사실로 적시하고 있어 그 사이에 전혀 차이가 없으므로, 1심법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 지나지 않을 뿐이지 소추매상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것이라고 보기 어렵고, 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다고 하겠으므로 불고불리의 원칙에 위반한 처사라고 할 수 없으니 논지는 이유없다.

(3) 그러나 직권으로 위와 같은 1심법원의 죄수에 관한 판단이 정당한지의 여부를 살펴본다.

원래 조세범 특히 포탈범의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족회수를 기준으로 정하되 예컨대, 소득세포탈범은 각 과세연도의 소득세마다, 법인세포탈범은 각 사업연도의 법인세마다 그리고 이 사건과 같은 부가가치세의 포탈범은 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립한다고 보는 것이 원칙이다.

다만 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범처벌법 제9조 제1항 의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로( 당원 1979.4.24. 선고 77도2752판결 참조), 위 법조 해당의 경우에는 1죄만이 성립한다고 보는 것이다.

돌이켜 이 사건에 있어서 피고인 1이 부정한 방법으로 환급받은 조세는 1980년도 제1,2기의 부가가치세이므로 1980년도 제1,2기 부가가치세에 대한 포탈액 즉 부정환급액 전부의 합계를 연간 포탈세액으로 계산하여 이를 기준으로 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 해당 여부와 그 죄수를 정하는 것이 위에서 본 포탈범의 일반 죄수론과 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 해당죄의 죄수론의 이치에 부합된다고 할 것인바, 원심확정 사실에 의하면 위 부정환급액 전부의 합계액은 47,784,244원이므로 위 법률 제8조 제1항 제2호 해당의 1죄만이 성립한다고 볼 것이고 위 부정환급액 중 일부를 그 익년도에 환급받았다고 하여 이 부분만 따로 떼어 별개의 죄로 취급할 수는 없는것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 제1기 예정 및 확정신고와 제2기 예정신고 후의 3회에 걸친 부정환급세액에 대하여만 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 해당의1죄가 성립되는 것으로 보고 제2기 확정신고 후 부정환급받은 부분에 대하여는 별도의 조세범처벌법해당죄가 성립되는 것으로 판단한 후, 이상 두죄를 경합범으로 가중 처단한 1심조치를 그대로 유지한 것은 특정범죄가중처벌등에관한 법률 해당죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질은 것이라고 하겠으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.

3. 같은 상고이유 제2점을 본다.

(1) 논지는 원심판시 사실은 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 특정하지 아니하고 숫자만 나열하고 있어 범죄사실의 적시라고 볼 수 없다는 취지이나, 조세포탈범의 범죄사실 적시에 있어서는 포탈대상조세의 내용, 포탈방법, 포탈행위의 일시 및 포탈금액 등을 명시하면 그 범죄사실은 특정된 것이라고 볼 것이므로 원심이 유지한 1심판시 사실은 특정된 범죄사실의 적시로서 손색이 없으니 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.

(2) 또 논지는 원심은 이 사건 부가가치세금을 환급받은 절차에 관하여 설시한 바 없어 이유불비라는 취지이나, 위에서 이미 본 바와 같이 원심이 유지한 1심판결은 피고인 1이 재화매입을 가장한 허위의 매입세금계산서에 의하여 부가가치세액을 부정하게 환급받은 사실을 적법하게 확정하고 있으므로 이로써 피고인에게 부정한 방법에 의한 조세환급의 죄책을 묻기에 충분하고 환급받은 절차에 관하여 구체적 설시가 없다 하여 이유불비라고 볼 수없으니 이점 논지도 이유없다.

(3) 또 논지는 원심판시에 의하면 1980.1월부터 9월까지의 매출액은 매입액보다 훨씬 많은 반면 위장매출액은 위장매입액보다 훨씬 적어서 원심판시 자체에 의하여도 매입액과 매출액 사이에 균형이 맞지 아니하고 또 1980.10월내지 12월분의 확정신고에 있어서는 매출액의 설시없이 매입액과 위장매입액만을 판시하고 있어 이유모순 또는 이유불비라는 것이다.

그러나 부가가치세법 제17조 제1항 에 의하여 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액 즉 매출세액보다 공급 받거나 수입한 재화 또는 용역에 대한 세액 즉 매입세액이 초과한 때에는 그 초과분의 매입세액은 환급받도록 되어 있는바, 이 사건 피고인 신 영주의 경우와 같이 부가가치세법 제11조 의 규정에 의하여 수출하는 재화에 대하여 영의 세율을 적용할 경우에는 매출세액은 영이 되어 매입세액 만큼이 그대로 환급세액이 되는 셈이므로, 위 피고인이 부정한 방법으로 환급받은 세액을 확정하기 위하여는 위 피고인이 재화를 공급받을 때에 징수당한 것처럼 가장한 허위의 매입세액을 확정함으로써 족한 것이고 영의 세율이 적용될 매출액의 다과는 환급세액의 확정에 직접 영향이 없으니, 소론과 같이 위장매입세액이 매출액 또는 위장매출액과 비교하여 균형이 맞지 않는다거나 매출액 또는 위장매출액의 설시가 없다고 하여 이유모순 또는 이유불비라고 단정할 수 없어 이 점 논지도 이유없다.

4. 피고인 2의 상고이유를 본다.

원심이 인용한 1심판결 이유에서 채용된 각 증거에 의하면 위 피고인이 그 판시와 같이 원심공동 피고인 과 공모하여 피고인 1에게 수사기관에서 동인에 대한 탈세사건의 수사가 착수된 것처럼 가장하여 외포케 하고그 수습비용조로 20,000,000원을 갈취한 사실이 넉넉히 인정되고, 기록에 의하여 그 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으니 논지는 이유없다.

5. 결국 원심판결의 피고인 1에 관한 부분중 부가가치세 13,625,401원의 부정환급사실을 별도의 조세범처벌법 해당죄로 인정하여 경합범으로 처단한 부분은 위에서 본바와 같이 그대로 유지될 수 없는바, 원심판결은 이 죄와 다른 죄와를 모두 경합범으로 처단하여 형을 정하고 있으므로 위 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하여 서울고등법원에 환송하기로 하고, 피고인 양종귀의 상고는 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.