가. 독립당사자 참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우 제1심 판결 전체의 확정차단 여부(적극)

나. 독립당사자 참가신청의 취하와 원·피고의 동의 요부(적극)

가. 독립당사자 참가신청이 있으면 반드시 각 그 청구 전부에 대하여 1개의 판결로써 동시에 재판하지 않으면 아니되고, 일부판결이나 추가판결은 허용되지 않으며, 독립당사자 참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우에 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이므로 독립당사자참가인도 항소심에서의 당사자라고 할 것이다.

나. 독립당사자 참가신청의 성질은 소이므로 그 취하에는 민사소송법 제239조 제2항 이 적용되어 상대방인 원피고 쌍방의 동의를 요한다.

가. 민사소송법 제72조 , 제360조 나. 민사소송법 제72조 , 제239조 제2항

대법원 1964.6.30. 선고 63다734 판결 1961.11.16. 선고 4293민상718 판결

전명록 소송대리인 변호사 정광진

김찬식 외 30명 피고들 소송대리인 변호사 정춘용

서울고등법원 1980.1.29. 선고 78나1651 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고들 소송대리인의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 독립당사자 참가제도는 본소송청구와 참가인의 청구가 서로 저촉, 충돌되는 범위 안에서 원ㆍ피고와 참가인, 3당사자간의 분쟁을 모순없이 일거에 해결하려는데 그 목적이 있는 것이므로, 독립당사자 참가신청이 있는 이상 반드시 각 그 청구 전부에 대하여 1개의 판결로서 동시에 재판하지 않으면 안되고, 일부판결이나 추가판결은 허용되지 않으며, 민사소송법 제72조 제 2 항 에 의하여 같은 법 제63조 가 준용되는 결과 3당사자 중 1인만이 상소를 한 경우에도 판결전체의 확정이 차단되고 사건전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원고는, 이 사건 부동산이 원고의 소유임을 전제로 피고들에 대하여 그 소유권확인 또는 각 그들 명의의 등기에 대한 말소등기절차이행을 구하고, 이계봉과 이세봉은 이 사건 부동산이 그들의 소유임을 전제로 원고 및 피고 김찬식, 김태민,이신배에 대하여는 소유권확인을, 나머지 피고들에 대하여는 각 그들 명의의 등기에 대한 말소등기절차이행을 구하여 독립당사 참가를 하였던바, 제 1 심 법원은 원고와 참가인들의 청구를 모두 기각하는 판결을 하고, 이에 대하여 원고만이 그 패소부분에 대하여 항소를 제기하고 참가인들은 항소나 부대항소를 제기하지 아니하였는데, 원심에서는 참가인들의 청구부분은 확정된 것으로 보았음인지 참가신청은 없었던 것과 마찬가지로 취급하여 원고와 피고들 사이에서만 소송을 진행한 끝에 그 판결에서 원고와 피고들만을 당사자로 표시하고 이 사건 부동산이 원고의 소유라는 이유로 제 1 심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 한편, 원심 변론종결일의 다음날짜로 참가인들로부터 원고 소송대리인의 동의만을 얻은 참가 취하서가 제출, 접수되어 있음을 알 수 있다.(피고들이 이에 동의하거나 그 취하서가 피고들에게 송달된 흔적은 찾아볼 수 없다.) 그러나, 위에서 설시한 바와 같이 이사건 제1심 판결에 대한 원고만의 항소로서도 원고의 청구부분뿐만 아니라 참가인들의 청구부분까지 모두 확정이 차단되어 원심법원에 계속되는 것이고, 비록 참가인들이 원심에서 참가신청을 취하하였다고 하더라도 독립당사자 참가신청의 성질은 소(소)이고 따라서 그 취하에는 민사소송법 제239조 제2항 이 적용되어 상대방인 원·피고 쌍방의 동의를 얻지 아니하면 그 효력이 없다 할 것이며 이는 제1심에서 패소한 후에 취하하는 경우에도 다를 것이 없다고 할 것인바, 위에서 본 바와 같이 이 사건에서는 참가신청 취하에 대하여 원고의 동의만 있었을 뿐 피고들의 동의는 없었으므로 위 참가신청 취하는 효력이 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 참가인들도 항소심에서의 당사자라고 할 것임에도 불구하고 원심이 참가인들의 청구부분은 분리, 해결되었다는 전제하에 위와 같이 참가인들을 당사자로 취급조차 하지 않은 채, 원ㆍ피고 사이에 관하여서만 심리, 판단하였음은 위에서 설시한 독립당사자참가에 대한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고, 이는 직권으로 조사할 사항이라고 인정되므로 결국 원심판결은 피고들 소송대리인의 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다.

따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.