가. 소송행위에 민법상 법률행위에 관한 규정의 적용한계

나. 항소의 취하와 상대방에 대한 항소취하서의 송달

1. 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다.

2. 적법한 항소취하서가 제출되면 그때에 취하의 효력이 발생하는 것이고, 민사소송법 제363조 제2항 에서 같은법 제 239조 제4항 을 준용하여 항소취하서를 상대방에게 송달하도록 한 취지는 항소취하를 알려주라는 뜻이지 그 통지를 항소취하의 요건 내지 효력으로 한다는 취지는 아니다.

민사소송법 제363조 , 제240조 제3항

대법원 1963.11.21. 선고 63다441 판결 1967.10.31. 선고 67다204 판결

원고

원고 보조참가인 1 외 1인

대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 김화삼, 김유택, 김명수

피고 보조참가인(상고인)

피고 보조참가인 1 외 35인

서울고등법원 1979.11.21. 선고 67나2548 판결

피고의 상고를 기각하고 피고 보조참가인(상고인)의 상고를 각하하고, 상고소송비용은 피고 및 위 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

1. 직권으로 살피건대, 피고 보조참가인(상고인)이 원심 법원에 1979.12.26. 상고장을 제출하였는바, 기록에 의하면 원심판결 정본이 피고에게 같은 해 12.7. 송달되었음이 분명하므로 2주일의 상고제기 기간은 같은 해 12.21.로써 만료된다 할 것이니 (동 보조참가인에겐 판결정본이 같은 해 12.8.송달되었으나 이를 기준할 것이 아니나 이를 기준하여도 기간을 도과하였다) 위와 같이 제출된 동 상고장은 기간도과 후의 부적법한 것으로 각하를 면할 수 없다(그러나 그 기재를 한 상고이유서는 보조참가인으로서의 상고이유로 보아 다음 에서 함께 판단한다).

2. 상고이유를 판단한다.

국가를당사자로하는소송에관한법률(법률 제223호......법률 제2256호로써 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 에 의하면 법무부장관은 행정청의 소관 또는 감독하는 사무에 속한 전조의 소송(국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송)에 대하여 필요하다고 인정할 때에는 그 행정청의 의견을 들은 후 그 행정청의 직원 중에서 법무부장관이 지정하는 자에게 그 소송을 수행시킬 수 있다고 규정하고 있다.

소론들과 같이 본건이 성동세무서의 소관 사무에 속한 소송이라면 동 세무서는 서울지방국세청의 감독을 받고 있음은 공지의 사실에 속하므로 법무부장관이 본건 항소심의 소송에 관하여 서울지방 국세청 직원인 소외 1, 소외 2를 소송수행자로 지정한 조치는 정당하다 할 것이며, 따라서 동 소송수행자들이 본건 항소를 제기한 행위나 그 항소를 취하한 행위는 본건 토지에 대한 처분권 유무에 관계없이 같은 법 제7조 에 의하여 유효한 것이라고 보아야 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결은 정당하고 반대의 견해로 항소취하한 행위만을 권한밖의 것이라고 주장하는 소론은 채택할 수 없다.

그리고 항소의 취하는 일단 제기한 항소를 철회하여 항소심의 소송계속을 종결시키는 항소법원에 대하여 하는 항소인의 일방적인 소송행위임이 분명한 바, 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 또는 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정을 적용할 수 없다 할 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다고 해석되 며( 당원 1963.11.21. 선고 63다441 판결 , 1967.10.31. 선고 67다204 판결 등 참조), 적법한 항소취하서가 항소심 법원에 제출되면 그때에 취하의 효력이 발생하여 항소의 효과는 소급적으로 소멸하고, 이는 항소인의 일방적인 행위이기 때문에 상대방의 동의를 필요로 하지 아니하나 민사소송법 제363조 제2항 에서 같은법 제239조 제4항 을 준용하여 항소취하서를 상대방에게 송달토록 한 취지는 항소취하를 상대방에게 알려주라는 뜻이지 그 통지를 항소취하의 요건 내지 효력에 관한 규정이라고 볼 수 없다 .

또 피고 및 제1심 공동 피고들을 상대하여 순차로 토지 소유권이전등기 절차이행을 구하는 본건 소송은 보통의 공동소송에 불과하지 소론들과 같은 필요적 공동소송이 아님이 분명하다.

이런 취지에서 원심판결이 본건 항소취하를 유효하다고 보아 소송종료 선언을 한 조치는 정당하다고 시인되며, 반대의 견해로 원심판시를 비의하는 소론들은 모두 채택할 수 없다(보조참가인들의 상고이유 중 본안에 관한 것이 있으나 원심판결이 본안 심판을 하지 아니한 만큼 이 점에 대하여 언급 아니한다).

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 피고 보조참가인(상고인)의 상고를 각하하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기는 퇴직으로 서명불능임. 대법관 정태원(재판장)