항소 취하의 효과 발생시기

항소취하의 의사표시에는 조건을 붙일 수 없으며 또 그 의사표시가 본법 제422조 제1항 제5호에 해당되는 타인의 행위로 인하여 이루어진 것이 아닌 이상 설사 사기 강박 등 외부에서 알 수 없는 하자를 내포한 경우라도 그 하자를 이유로 이를 취소하거나 이의 무효를 주장할 수 없다.

민사소송법 제363조

조선제화 주식회사

중앙석탄주식회사 외1명

제2심 서울고등법원 1967. 1. 11. 선고 66나1744 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원판결에 의하면 원심은 항소의 취하는 항소인이 항소심법원에 대하여 항소에 의한 심판의 요구를 철회하는 소송상의 일방적인 단독행위이므로 이에 상대방의 동의를 요하지 않는 경우에 있어서는 그 의사표시가 법원에 도달함으로써 취하의 효과가 발생되는 것이니 만큼 그 의사표시에는 조건을 붙일 수 없는 것이며 또 그 의사표시가 민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 재심사유에 해당되는 타인의 행위로 인하여 이루어진 것이 아닌 이상 설사 그것이 사기, 강박 요소의 착오등으로 인한 외부에서 쉽게 알수 없는 하자를 내포한 것인 경우라 할지라도 그 하자를 이유로 이를 취소하거나 이의 무효를 주장할 수 없는 것이라는 견해하에 본건이 원심에 계속 중 동 법원이 항소장 부본을 상대방들에게 송달도 하기 전인 1966.7.29 항소인인 원고회사 대표이사 소외 1의 서명날인에 의하여 작성된 항소취하서가 원심에 접수되었던 사실을 인정하는 일방 원고의 전 입증으로서도 위 항소 취하서가 전술과 같은 재심사유에 해당되는 타인의 행위로 인하여 작성 제출된 것이 었다고는 인정되지 않는다 하여 위 항소취하서 접수 후 원고가 피고 중앙석탄주식회사 (이하 중앙석탄이라약칭함)에 대하여 그 항소취하를 철회한다는 내용의 의사표시를 한 사실이 있었고 원심에 대하여도 그 취하서를 접수하지 말아달라는 진정을 하였던 사실이 있었음을 인정하면서 그것들을 위 항소취하서의 접수로 인한 법적인 효과에 아무런 영향도 미치는 것이 아니라고 단정함으로써 원고의 그 항소취하는 그가 주장하는 바와 같은 화해조항 이행을 정지조건으로 하는 것이었다는 항변과 그것이 피고 중앙석탄의 사기로 인한 것이 었으므로 이미 적법히 취소된 것이었다는 항변을 모두 배척하고 본인에 관한 원고의 기일지정 신청을 이유없다하여 위 항소취하로 인한 본건소송의 종료를 선언하였음이 명백하고 기록상 위와같은 원판시에 항소취하와 사기에 관한 법리의 오해가 있었다거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바 소론은 위 판시의 취지를 정확히 인식하지 못하고 사실에 관한 독자적인 견해만으로써 그 판시를 논난하는데 지나지않아 그 논지를 받아들일수 없다.

동상제2점에 대하여 판단한다.

원판결중 본건 항소취하서가 전술과 같은 재심사유에 해당되는 타인의 행위로 인하여 작성 제출된 것이었다고는 인정되지 않는다는 취지의 판시부분을 기록과 대조검토함으로써 원심이 소론이 적시한 갑제12내지 17호 각증의 기재내용이나 증인 소외 2의 증언내용들은 위 취하시기 원고와 피고 중앙석탄간의 원고주장과 같은 화해계약에 연유되어 작성제출된 것이라는 사실의 인정자료는 될지언정 그것들이 원고가 위 중앙선탄의 전술과 같은 재심사유에 해당되는 행위로 인하여 그 취하서를 작성 체줄하게 되었던 것이었다는 사실의 인정자료는 될수없는 것들이었다는 판단하에 위와같이 판시하였음을 알아차릴수 있는바이다. 그판시에 소론이 주장하는바와 같은 위법이 있다 할수도 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 , 제384조 , 제95조 , 제89조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.