신탁자가 수탁자를 대위함이 없이 제3자에 대하여 직접 신탁재산에 대한 침해의 배제를 구할 수 있는지 여부

재산을 타인에게 신탁한 경우 대외적인 관계에 있어서는 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있으며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 수탁자의 권리를 행사할 수 있을 뿐 직접 제3자에게 신탁재산에 대한 침해의 배제를 구할 수 없다.

민법 제186조

원고 소송대리인 변호사 김용진

피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 이택돈

서울고등법원 1977.5.12. 선고 76나2651 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심판결의 청구취지는 원고의 피고 학교법인 장훈학원에 대한 주위적 청구취지를, 피고 학교법인 장훈학원은 피고 1에게 서울 서대문구 (주소 생략) 임야 2정 1반 2무보 중 8분지 3 지분에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1961.12.13 접수 제40382호로서 경료된 소유권이전등기 및 같은 등기소 1965.5.5 접수 제12815호로서 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 것으로 기재하고 있는데 기록에 의하면 원고는 동 피고에 대하여 직접(피고 1을 대위하지 아니하고) 위 부동산에 대한 동 피고 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 구하고 있음이 명백하므로(원고 대리인 이 원심에 제출하여 변론시 진술한 각 준비서면 기재 참조) 원심판결에 원고의 청구취지가 잘못 기재되어 있음은 논지가 지적하는 바와 같으나 위 청구취지의 오기는 이 건에 있어서 원심 판결 결과에 아무런 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 논지는 이유없음에 돌아가서 받아들일 바 못된다.

제2,3점에 대하여,

원심은 피고 1은 원고의 선대 망 소외 1로부터 이 사건 임야의 소유 명의를 신탁받은 등기명의자인데 동 피고는 피고 장훈학원을 상대로 위 임야에 대한 동 피고 명의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기 청구소송을 제기하고 원고가 위 소송에서 피고 1을 위하여 보조참가 하였던 바, 1972.2.10 위 임야에 대한 피고 1로부터 피고 장훈학원 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 원고의 상속지분에 해당되는 8분지 3 지분에 대해서는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하나 그 나머지 8분지 5지분에 관하여는 효력이 없다고 하여 동 부분에 대한 말소를 명하는 판결(69나70 소유권이전등기말소사건)이 선고되고, 그 시경 동 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 현재 피고 장훈학원 앞으로 남아 있는 위 임야의 8분지 3 지분에 관한 소유권이전등기가 원고 주장과 같이 원인무효라면 원고는 위 임야에 대한 명의신탁자의 지위에서 위 원인무효 등기의 말소를 직접 구할 수는 있다고 할 것이나 위에서 인정한 바와 같이 피고 1이 피고 장훈학원을 상대로 동일한 내용으로 위 임야 전부에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하고 원고가 위 소송에서 보조참가를 하여 소송을 수행한 결과 위 임야 중 위 8분지 3 지분이 유효한 등기라 하여 피고 1의 패소로 확정되었다면 위 임야의 신탁자인 원고로서는 피고 장훈학원을 상대로 다시 위 소송과 동일한 내용으로 위 등기의 말소를 구할 수는 없는 것이라 하여 원고의 위 청구부분을 배척하고 원고의 피고 1에 대한 청구 부분에 관하여는 원고가 소유권이전등기를 구하고 있는 위 임야의 8분지 3 지분은 이미 피고 1이 피고 장훈학원을 상대로 한 위 등기의 말소를 구하는 소송에서 위 등기가 유효한 등기임이 판결에 의하여 확정되었으며 또한 원고가 피고 장훈학원을 상대로 한 위 등기의 말소를 구하는 부분이 받아들여지지 아니하는 사실은 앞서 판단한 바와 같으므로 원고가 달리 위 임야 중 8분지 3 지분에 대한 소유권이전등기가 피고 1 명의로 환원되었다는 점에 관한 주장과 입증이 없는 이 건에서 원고의 피고 1에 대한 청구 역시 이유없다고 판단하였다.

그러나 원심판결에 의하면 원심은 이 건 임야가 소외 2로부터 1960.2.20. 소외 3 앞으로, 동 소외인으로부터 같은 달 26. 피고 1 앞으로, 다시 1961.12.13 같은 피고로부터 재단법인 장훈학원 앞으로 순차 각 매매를 원인으로 소유권이전등기가 경료되었다가 위 학원의 조직변경을 원인으로 피고 학교법인 장훈학원 명의로 이전등기가 경료된 사실은 당사자 간에 다툼이 없는 사실로 확정하고 그 거시의 증거에 의하여 이 건 임야는 소외 1이 위 소외 2로부터 대물변제조로 받아서 피고 1에게 명의신탁하여 위와 같이 동 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며 그 후 위 소외 1의 사망으로 원고가 그의 상속인의 1인이 된 사실을 적법하게 확정하였는데 원래 재산을 타인에게 신탁한 경우에는 대외적인 관계에 있어서는 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 그의 배제를 구할 수 있다고 할 것이고 신탁자는 수탁자에 대한 권리를 보존하기 위하여 필요하다며는 수탁자를 대위해서 수탁자의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이고 또 그로써 신탁관계에 관한 신탁자의 지위는 그 보존에 부족함이 없다고 하여야 할 것이므로 신탁자가 수탁자를 대위함이 없이 제3자에 대하여 직접 신탁재산에 대한 그 침해의 배제를 구할 수 있다고 하지 않으면 안될 이론상 또는 사실상의 필요가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 신탁관계를 이유로 하면서 수탁자를 제쳐 놓고 신탁자가 직접 제3자에 대하여 신탁재산의 권리자로서 그 권능을 행사하는 것을 시인하려는 것은 불필요하게 신탁관계를 흐리게 하고 그로 인한 법률관계를 복잡하게 하는 결과만을 초래하게 될 것이니 원고는 이 건 임야를 피고 1에게 명의신탁하였다는 것을 이유로 동 피고를 대위함이 없이 직접 피고 장훈학원에 대하여 동 피고 명의의 이 건 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것이다. 그런데 이 건에 있어서 원고는 직접(피고 1을 대위함이 없이) 피고 장훈학원에 대하여 이 건 청구를 하고 있음이 명백하니 (기록에 의하면 원고 대리인은 이 점을 특히 힘주어 주장하고 있음이 역역하다) 원고 청구를 배척한 원심의 판결 중 원고는 명의신탁자의 지위에서 직접 피고 장훈학원을 상대로 이 건 원인무효 등기의 말소를 구할 수 있다는 점과 피고 1이 피고 장훈학원 상대로 이 사건 청구와 동일한 내용으로 위 임야 전부에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하고 원고가 보조참가를 하여 소송을 수행한 결과 위 임야 중 8분지 3 지분에 대하여는 유효한 등기라 하여 피고 1의 패소로 확정되었으니 원고는 피고 장훈학원을 상대로 동일한 내용으로 위 등기의 말소를 구할 수 없다는 부분은 그 설시에 있어서 적절한 바가 못된다 하겠으나 이 허물은 이 건에 있어서 결국 원고의 이 건 청구를 배척한 판결 결과에는 영향을 미칠 바 못되는 것이라고 할 것이고, 기타 피고 1에 대한 청구를 배척한 조처도 능히 수긍이 되므로 결국 논지는 이유없다고 할 것이므로 신탁에 관해서 위 견해와 의견을 달리하는 종래의 당원의 각 판례는 본 판결로서 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 민사소송법 제95조 , 제89조 에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.