명의신탁자가 바로 그 신탁재산에 대하여 침해의 배제를 구할 수 있는지 여부

명의신탁에 있어서 대외적 관계에 있어서는 수탁자만이 소유권자로서 제3자의 침해에 대하여 그 배제를 구할 수 있을 뿐 신탁자는 수탁자를 대위하여 권리를 행사하지 아니하고서는 그 침해의 배제를 구할 수 없다.

민법 제215조

대법원 1979.9.25. 선고 77자1709 판결 (요민Ⅰ민법 명의신탁(3)(37)119면 카12243 집27③민22 공622호12289)

연화사 김해불교신도회

범어사

제1심 부산지방법원(86가합17 판결)

원고의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

피고는, 주위적 및 예비적으로, 원고에게 경남 김해시 동상동 874의 5 대 538평(1779평방미터)에 관하여 1976.7.31. 부산지방법원 김해등기소 접수 제10655호로서 한 소유권이전등기(1976.7.5.자 화해원인)의 말소등기 절차를 이행하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결.

원고는, 주위적 청구원인으로서, 청구취지기재의 대지(이하 이 사건 대지라 한다)는 원래 국가 소유인 것을 피고가 1965.7.30. 국가로부터 대금 538,000원을 매년 107,600원씩 5년간 분할납부하는 조건으로 불하받아 그 1회대금을 납입한 뒤 원고에게 그 매수자 지위를 이전하여 원고가 나머지 대금을 완납한 원고 소유인데, 위 매수자 지위의 이전당시 피고는 원고와의 사이에 원고가 이 사건 대지를 매수하여 피고의 말사인 소외 연화사의 사찰부지로 제공하는 한편 대금완납이후 위 연화사에 명의신탁하여 국가로부터 직접 연화사 명의로 소유권이전등기 하기로 상호 약정한 바 있었으나, 그후 피고는 원고가 위 대금을 완납하였음에도 위 연화사 명의로의 소유권이전등기절차에 협조하지 아니하므로 원고 및 위 연화사 측은 국가가 피고에게 소유권이전등기서류로서 교부한 위임장 매도증서 등의 매수인 명의를 위 연화사 명의로 변조하여 그 서류로써 1975.8.29.경 위 연화사 명의의 소유권이전등기를 경료하게 되었던 바, 피고는 이에 대하여 불만을 가지고 위 등기절차상의 하자를 문제삼아 1976.7.5. 당시 위 연화사의 적법한 주지는 소외 1이었음에도 불구하고, 엉뚱한 진해포교당의 주지인 소외 2을 위 연화사의 대표자로 내세워 피고와 위 연화사와의 사이에 연화사는 피고에게 이 사건 대지에 관하여 화해를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하기로 하는 내용의 제소전화해( 부산지방법원 76자1608 )를 하여 이를 원인으로 1976.7.31. 청구취지기재와 같은 피고명의의 소유이전등기가 경료되었던 것이나, 위 등기의 원인된 위 제소전 화해는 위 연화사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 또한 문교부장관의 처분승인도 없이 이루어진 것으로 당연무효이므로, 원고는 이 사건 대지의 실소유자로서 직접 또는 명의신탁자로서 그 수탁자인 위 연화사를 대위하여 피고에게 위 등기의 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 원고가 그 주장대로 이 사건 대지의 실질적 소유자라고 하더라도 그 소유명의를 위 연화사에 신탁하였다는 것이므로 대외적인 관계에 있어서는 수탁자인 위 연화사만이 소유권자로서 제3자의 침해에 대하여 그 배제를 구할 수 있을 뿐 신탁자인 원고로서는 위 연화사를 대위하여 수탁자의 권리를 행사하지 아니하고는 직접 제3자인 피고에게 이 사건 대지에 대한 침해의 배제를 구할 수는 없는 법리이고, 나아가 원고가 위 연화사를 대위하여 피고에게 위 등기의 말소를 구하는 부분에 대하여 보면 원고주장 자체에 의하더라도 피고명의의 위 소유권이전등기가 위 연화사와 피고 사이의 1976.7.5.자 제소전화해에 의하여 이루어졌다는 것이므로 위 화해가 당연무효이거나, 준재심의 소에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 기판력에 의하여 위 연화사는 이와 모순 저촉되는 위 등기의 말소를 주장할 수 없고 따라서 위 연화사를 대위하는 원고 역시 위 등기의 말소를 주장할 수는 없다 할 것인 바, 원고가 내세우고 있는 위 이유들만으로는 위 제소전화해가 당연무효라 할 수 없고(다만 그 주장의 대표권 흠결에 관한 사정은 준재심청구의 사유는 될 것이다), 그 밖에 달리 위 제소전화해와 당연무효 사유가 있다거나 위 화해가 준재심절차에서 취소되었다는 아무런 주장입증이 없으므로, 원고의 위 주위적 청구는 어느모로 보나 그 주장자체에 의하여 이유없음이 명백하다.

이에 원고는, 위 주위적 청구원인으로서 한 사실적 주장에 터잡아, 예비적 청구원인으로서, 이 사건 대지에 관하여 소외 연화사로부터 피고명의로 경로된 위 소유권이전등기는 위 주장과 같은 사유가 있어 무효이므로 원고는 피고로부터 이전받은 이 사건 대지와 매수자로서의 지위를 보전하기 위하여 원소유자인 국가를 대위하여 피고에게 그 말소를 구한다고 주장하나, 원고주장 자체에 의하더라도 이 사건 대지는 원래 피고가 국가로부터 매수한 것을 원고는 피고로부터 그 매수자 지위를 이전받았다는 것이므로 국가에 대한 관계에 있어서 매수자로서의 권리를 가지는 것은 어디까지나 피고일 뿐 원고가 피고를 제쳐두고 직접 국가에 대하여 매수자로서의 권리를 주장할 수는 없다 할 것이고, 또한 국가가 매도자로서 매수인인 피고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하여 그 의무를 이행한 이상 피고명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 아무런 법적근거도 없고 나아가 국가가 위 매수자 지위의 이전에 따른 원·피고 및 위 연화사와의 법률관계에 개입할 아무런 권한도 없는 것이므로, 원고의 이 예비적 청구 또한 그 주장자체에 의하여 이유없음이 명백하다.

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.