감사원법에 의한 심사를 청구한다고 하여 서면이 제출된 경우 행정소송법 제2조 의 전심절차를 경료한 것으로 볼 것인지 여부

감사원법 제43조 에 의한 심사의 청구를 한다는 취지를 명백히 한 서면을 관계기관의 장에게 제출한 경우 일반 소원장으로 보아 행정소송법 제2조 소정의 전심절차를 경유하였다고 할 수 없다.

감사원법 제43조 , 행정소송법 제2조

대법원 1970.11.30. 선고 70누13 판결

원고 소송대리인 변호사 최민근

부산시장 최석원

대구고등법원 1977.12.15. 선고 76구150 판결

이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고대리인의 상고이유를 본다.

(1) 원고가 피고가 한 이 사건 유사의료업개설신고취소처분에 대하여 분명하게 감사원법 제43조 에 의한 심사의 청구를 한다는 취지의 서면을 관계기관의 장인 피고에게 제출한 이 사건에 있어서 이 서면을 어느 서면과 마찬가지로 처리하여 일반소원장(피고의 이 사건 처분에 대한 불만의 표시로서 그 처분의 시정을 구하는 취지가 나타난 서면)으로 처리할 수는 없다. 따라서 논지가 내세우는 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 위의 감사원에 대한 심사청구가 행정소송법 제2조 에서 말하는 전심절차경유가 될 수 없다고 본 원심판단은 정당하다 ( 당원 1970.11.30. 선고 70누113 판결 참조). 원심판결에는 행정소송법 제2조 , 소원법 제2조 , 감사원법 제43조 에 대한 법리오해의 위법사유가 없다.

(2) 원심이 논지가 지적하는 점에 관하여 심리하지 아니하였다 할지라도 심리미진의 위법이 있는 것으로는 생각되지 아니한다.

(3) 이 사건에 있어서 설사 원고의 청구중에는 피고가 1975.2.5자로 한 유사의료업개설신고취소처분의 당연무효를 선고하는 취지에서 그 취소를 구하는 취지까지 포함된 것으로 볼 수 있다 할지라도 이러한 의미에서의 취소청구도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송으로 보아야 될것이요, 따라서 이 경우에도 전심절차가 그 소송요건이 된다 할 것이다( 당원 1976.2.24. 선고 75누128 연합부 판결 참조, 논지가 내세우는 대법원판결은 폐기되었다).

이리하여 이 상고를 그 이유없다고 보아 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.