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대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결
[근저당권설정등기말소등기][미간행]
판시사항

[1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도 상법 제64조 의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극)

[2] 근저당권의 피담보채권이 당좌수표금 채권 또는 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권의 소멸시효기간인 제시기간 경과 후 6개월과 상사채권의 소멸시효기간인 5년이 모두 경과하여 그 소멸시효가 완성되었다고 판단한 사례

[3] 이미 완성된 소멸시효의 중단이 가능한지 여부(소극) 및 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 것으로 추정되는 경우, 그 시효이익 포기의 효력이 저당부동산의 제3취득자에게 미치는지 여부(소극)

원고, 피상고인

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 장원필외 1인)

피고, 상고인

럭키씨엔산업 주식회사 (소송대리인 변호사 박찬)

주문

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며 ( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다( 상법 제47조 제2항 ) .

원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 1990.경 전선 및 건축자재 판매업을 하던 소외인은 럭키실리콘산업 주식회사(‘럭키실링산업 주식회사’에서 위와 같이 상호가 변경되었음, 이하 ‘럭키실리콘산업’이라 한다)와 실리콘 등의 자재 거래를 하여 오다가 럭키실리콘산업으로부터 자신이 발행한 약속어음, 당좌수표 등을 할인하는 방법으로 금원을 차용하여 온 사실, 럭키실리콘산업은 소외인과의 위와 같은 약속어음 할인 등으로 가지게 된 소외인에 대한 채권을 확보하기 위하여 소외인으로부터 소외인 발행의 액면금 3억 원, 발행일 1990. 11. 19., 지급지 조흥은행 전농동지점으로 된 당좌수표를 교부받고, 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 사실 등을 인정한 다음 이 사건 근저당권의 피담보채권은 액면 3억 원의 당좌수표금 채권 또는 소외인과 럭키실리콘산업 사이의 약속어음 할인 거래로 발생한 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권은 발행일로부터의 10일의 지급제시기간 경과일로부터 6개월의 소멸시효 기간이, 상사채권의 경우에는 5년의 소멸시효 기간이 적용되므로 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효가 완성되었음이 역수상 명백하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상사채권의 증명책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여

채권에 대한 소멸시효가 완성되었다면 그 뒤에는 더 이상 소멸시효의 중단 문제가 생길 여지가 없다. 또한 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하였다면 시효 완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있을 것이나 ( 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결 참조), 그 시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 저당부동산의 제3취득자에게는 효력이 없다 할 것이다 .

따라서 설령 럭키실리콘산업이 2003. 11. 6. 피고에게 이 사건 근저당권부 채권을 양도할 무렵 소외인이 피고에게 위 채무를 변제하겠다고 약속함으로써 채무를 승인하였다고 하더라도, 이는 이 사건 근저당권부 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성된 후의 채무의 승인으로서 시효 이익의 포기에 해당할 뿐이어서, 저당부동산의 제3취득자인 원고(원고는 1998. 3. 10. 이미 이 사건 저당부동산의 소유권을 취득하였다)에게는 시효 이익 포기의 효력을 주장할 수 없다.

또한 럭키실리콘산업이 2005. 12.경 동양실리콘 주식회사가 신청하여 개시된 원심판결 별지 목록 제1 내지 4 기재 부동산에 관한 임의경매절차에서 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관하여 채권신고를 하였다고 하더라도, 그 신고가 위 채권의 소멸시효 완성 후에 이루어진 것임이 역수상 명백한 이상 근저당권자의 채권신고가 민법 제168조 제2호 소정의 ‘압류’에 해당하는지 여부와 관계없이 이미 완성된 소멸시효가 위 채권신고에 의해 중단될 수는 없다.

원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 피고의 소멸시효 중단 항변을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 럭키실리콘산업의 채권신고 또는 소외인의 채무 변제 약속이 소멸시효 중단사유에 해당함을 전제로 하는 것이어서 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 소외인이 2009. 7. 15. 소멸시효의 이익을 포기하고 채무를 변제할 것을 약정한 사실을 인정한 다음, 위 소멸시효 이익의 포기는 저당부동산을 취득한 제3자에 해당하는 원고에게는 그 효력이 미치지 아니한다는 이유로 피고의 소멸시효 이익 포기 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 시효 이익 포기에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

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심급 사건
-서울서부지방법원 2009.11.12.선고 2009나5890
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