피고인 1외 2

피고인들

안병수

법무법인 신성 담당변호사 황형모

부산지방법원 2008. 8. 6. 선고 2008고정1487 판결

원심판결을 파기한다.

피고인 3 새마을금고를 벌금 250만 원에 처한다.

피고인 1, 2에 대하여 각 형의 선고를 유예한다.

피고인 3 새마을금고에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 이자율 연계 금융상품 투자로 인한 새마을금고법위반의 점은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해

(1) 원심판결 범죄사실 제1항 기재 새마을금고법위반죄에 대하여

(가) 원심은 피고인 3 새마을금고(이하 ‘피고인 금고’라고만 한다)가 매입한 수익증권인 ‘맥쿼리글로벌리츠’와 ‘씨제이글로벌실렉티브혼합’ 상품과 관련하여 주식 등 편입비율이 100분의 30을 초과하는지에 대하여 심리하지 않은 채 이를 인정한 심리미진의 위법이 있다.

(나) ‘맥쿼리글로벌리츠’ 수익증권은 해외펀드 또는 부동산펀드로 분류되는 해외부동산펀드일 뿐 주식 등이 편입된 수익증권에 해당하지 아니하므로 새마을금고 감독기준 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다)에 따른 여유자금의 수익증권 매입한도 초과 여부를 판정함에 있어 위 수익증권의 매입금액은 주식 등이 편입된 수익증권 매입 총 합계액에서 제외되어야 한다. 그럼에도 원심은 위 수익증권의 성격을 오해하여 위 수익증권의 매입금액을 주식 등이 편입된 수익증권 매입 총 합계액에 포함시킨 결과 피고인 1, 2가 공모하여 피고인 금고의 여유자금으로 매입한도를 초과하여 주식 등이 편입된 수익증권을 매입하였다고 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(다) 검사가 이 사건 공소를 제기하면서 공소장의 적용법조란에 구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 및 시행세칙상의 조항을 기재하지 않았으므로 이 사건 공소제기는 부적법하거나 불고불리의 원칙을 위반한 것이다. 그럼에도 원심은 이를 간과한 위법과, 원심 판시 법령의 적용에 구 시행령 및 시행세칙상의 조항을 설시하지 않은 이유불비의 위법이 있다.

(라) 시행세칙 제42조 제1항 제4호 나목 및 제43조는 다음과 같은 이유로 무효이다.

① 구 새마을금고법(2007. 5. 25 법률 제8485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제66조 제2항 제6호 는 구 법 제26조 제3항 의 규정에 의한 명령위반을 그 구성요건으로 하는데, 구 법 제26조 제3항 은 그 내용을 대통령령에서 정하도록 전면적이고 포괄적으로 위임하고 있고, 그 위임을 받은 구 시행령 제24조 에서조차 처벌법규의 구성요건을 전혀 예측할 수 없을 뿐만 아니라 사실상의 처벌법규를 새마을금고연합회장(이하 ‘연합회장’이라 한다)에게 백지위임하여 연합회장이 형사처벌 대상행위를 자의적으로 정하도록 하고 있는바, 이는 위임입법의 한계를 일탈한 것이고, 범죄와 형벌에 대하여 수범자의 예견가능성을 보장하고자 하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되며, 금지하고자 하는 행위의 유형을 법률이 아닌 연합회장에게 맡기고 있어 죄와 형을 법률로 규정하도록 하는 죄형법정주의에도 위배되는 것이어서 위 구 법 규정과 구 시행령 규정은 무효이므로, 이에 근거한 위 시행세칙 규정들도 무효이다.

② 구 법 제26조 의 규정에 따른 구 시행령 제24조 제3호 는 금고의 여유자금 의 운용방법에 관하여 ‘국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하여 연합회장에게 유가증권의 종류만을 정하도록 위임하고 있음에도, 연합회장이 정한 시행세칙 제42조 제1항 제4호 나목은 주식 등 편입비율로 매입가능한 유가증권을 제한하고 있고 시행세칙 제43조는 유가증권의 매입한도를 설정하여 구 시행령 제24조 제3호 의 위임범위를 일탈하였으므로 위 시행세칙 규정들은 무효이다.

③ 가사 위 시행세칙 규정들이 위임범위를 일탈한 것이 아니라 하더라도, 위 시행세칙 규정들은 헌법 제23조 (재산권의 보장), 제119조 제1항 (시장경제의 원칙), 전문(자유민주적 기본질서, 각인의 기회균등 및 능력의 최고한도 발휘 보장) 등에 반하는 위헌적인 규정이므로 무효이다.

(2) 원심판결 범죄사실 제2항 기재 새마을금고법위반죄에 대하여

(가) 피고인 금고가 매입한 ‘부은 지수연동 정기예금’은 그 명칭 그대로 정기예금일 뿐 증권거래법 시행령 제2조의3 제1항 제8호 에서 규정하고 있는 유가증권에 해당하지 아니하므로 시행세칙 제42조 제1항 제10호에 의하여 매입이 제한되는 유가증권이 아니다.

(나) 시행세칙 제42조 제1항 제10호가 반성적 고려에 의하여 폐지되어 그 가벌성이 소멸되었음에도, 원심은 헌법정신에 비추어 폐기되어야 할 대법원 판례( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 )를 인용하면서 위 시행세칙 규정의 폐지가 금융환경의 변화에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것이라고 인정한 잘못이 있다.

(3) 원심판결 범죄사실 제3항 기재 업무상배임죄에 대하여

피고인 금고의 피고인 2에 대한 1억 원의 대출은 피고인 금고의 이사회 의결에 따라 포상으로 이루어진 적법한 생활안정자금대출로서 배임행위에 해당하지 않거나 배임행위에 해당한다고 하더라도 정당행위에 해당하여 그 위법성이 조각된다 할 것이며, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 대출은 피고인 금고의 이사회 의결에 따라 이루어진 것이고 피고인 2는 이사회의 의결에 따라 대출을 집행한 것에 불과하므로, 피고인 2는 배임죄의 주체가 되지 않고, 피고인 2가 피고인 1과 공모하였다고 볼 수도 없다.

나. 양형부당

가사 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도, 원심의 양형( 피고인 1, 2: 각 벌금 300만 원, 피고인 금고: 벌금 500만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

피고인들의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 여유자금의 수익증권 매입한도 초과로 인한 새마을금고법위반 부분(제1의 가.항)을 당초 주식 등의 편입비율이 30% 이상인 수익증권을 매입하여 여유자금의 수익증권 매입한도를 초과하였다는 내용에서, 아래 범죄사실 제1의 가.항과 기재와 같이 주식 등의 편입비율이 30% 이상인 수익증권을 매입하였다는 부분을 빼고 단순히 주식 등이 편입된 수익증권을 매입하여 여유자금의 수익증권 매입한도를 초과하였다는 것으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였는바, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고, 원심판결 중 피고인들에 대한 나머지 범죄사실은 위 변경된 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 그대로 유지될 수 없다 할 것이다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인들의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.

나. 사실오인 주장에 대한 판단

(1) 여유자금의 수익증권 매입한도 초과로 인한 새마을금고법위반죄에 대하여

(가) 앞서 본 공소장변경으로 이 부분 공소사실은 시행세칙 제43조 제1항 제2호(유가증권의 매입한도)에 반하여 이루어진 여유자금의 수익증권 매입한도 초과로 인한 새마을금고법위반 범행에 대한 것임이 분명하다. 따라서 위 1.가.(1)항에서 살펴 본 피고인들의 사실오인 주장은 여유자금의 수익증권 매입한도 초과와 관련되는 부분에 한정하여 판단하기로 한다.

(나) 피고인 금고의 수익증권 매입이 시행세칙 제43조 제1항 제2호에 반하는지 여부에 관하여 살펴본다.

시행세칙 제42조 제1항 제5호에서는 구 시행령 제24조 의 규정에 의한 금고의 여유자금 운용방법에 관하여 간접투자자산 운용업법에 의한 자산운용회사 또는 신탁업법에 의한 신탁회사가 발행하는 수익증권(단, 약관에서 정하고 있는 자산운용방법상 주식 등의 편입비율이 100분의 30 이하인 것에 한한다)을 매입할 수 있도록 규정하고 있고, 시행세칙 제43조 제1항 제2호에서는 그 매입한도에 관하여 시행세칙 제42조 제1항 제4호 나목 및 제5호의 규정에 의한 유가증권 중 주식 등이 편입된 수익증권(단, 약관에서 정하고 있는 자산운용방법상 주식 등의 편입비율이 100분의 10 이하인 것은 제외한다)의 매입 총 합계액은 직전 사업년도말 자기자본의 100분의 150 또는 매입 직전일 현재 현금 및 연합회 상환준비예치금을 제외한 여유자금의 총액의 100분의 30 중 큰 금액을 초과할 수 없는 것으로 규정하고 있다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 당심에서 검사가 제출한 ‘Independence 한아름혼합’ 약관, ‘pca베스트인컴3M채권혼합’ 약관, ‘CJ Only one 사모채권혼합’ 약관, 'CJ Global Selective 혼합’ 약관, ‘맥쿼리 IMM 글로벌 리츠’ 약관 및 ‘신영고배당혼합투자신탁’ 약관의 각 기재에 의하면, 피고인 금고는 여유자금의 운용을 위하여 2001. 9. 12. 대우증권의 ‘프런티어 인덱스 S-1’ 상품(매입금액: 5억)을, 2001. 10. 10., 2001. 10. 15., 2002. 3. 27. 및 2002. 3. 28. 4회에 걸쳐 씨제이투자증권의 ‘CJ Vision Portfolio’ 상품(매입금액 합계: 3,501,810,029원)을, 2002. 3. 27. 미래에셋증권의 ‘인디펜던스 한아름 혼합’ 상품(매입금액: 10억 원)을, 2002. 5. 29 푸르덴셜투자증권의 ‘퍼팩트 엄브렐러인덱스’ 상품(매입금액: 20억 원)을, 2002. 6. 3. 한국투자신탁의 ‘부자아빠 인덱스 주식’ 상품(매입금액: 1,005,344,502원)을, 2004. 11. 4. 동양종합금융증권의 ‘신영고배당혼합투자신탁’ 상품(매입금액: 10억)을, 2004. 11. 24. 한국투자신탁의 ‘pca 베스트인컴3M 채권 혼합’ 상품(매입금액: 10억 원) 및 씨제이투자증권의 ‘CJ Only one 사모채권혼합’ 상품(매입금액: 15억 원)을, 2006. 12. 1. 씨제이투자증권의 ‘맥쿼리 IMM 글로벌 리츠’ 상품(매입금액: 25억 원)을, 2007. 1. 9. 씨제이투자증권의 ‘씨제이글로벌실렉티브 혼합’ 상품(매입금액: 10억 원)을 기매입한 상태에서 2007. 3. 15.경 추가로 씨제이투자증권의 ‘씨제이글로벌실렉티브 혼합’ 상품을 7억 원에 매입한 사실, 위 각 상품들은 모두 시행세칙 제42조 제1항 제5호에서 규정된 간접투자자산 운용업법에 의한 자산운용회사가 발행하는 주식 등이 편입된 수익증권으로서 모두 그 약관에서 정하고 있는 자산운용방법상 주식 등의 편입비율이 100분의 10을 초과하는 사실, 위 최종매입일 당시 피고인 금고의 여유자금의 수익증권 매입한도액은 15,038,398,056원이었는데 위 최종매입에 따라 여유자금으로 매입한 주식 등이 포함된 수익증권의 총 합계액이 15,707,154,531원이 되어 그 매입한도액을 668,756,475원(= 15,707,154,531원 - 15,038,398,056원) 초과하게 된 사실을 각 인정할 수 있다.

따라서 피고인 1, 2는 2007. 3. 15.경 주식 등이 편입된 수익증권인 씨제이투자증권의 ‘씨제이글로벌실렉티브 혼합’ 상품을 7억 원에 매입함으로써 피고인 금고의 주식 등이 편입된 수익증권의 매입한도인 15,038,398,056원을 668,756,475원 초과하여 수익증권을 매입한 사실이 인정된다.

(다) '맥쿼리글로벌리츠' 수익증권의 성격 오인 주장에 대하여

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 당심에서 검사가 제출한 ‘맥쿼리 IMM 글로벌 리츠’ 약관의 기재에 의하면, ‘맥쿼리 IMM 글로벌 리츠’ 상품은 간접투자자산 운용업법에 의한 자산운용회사가 발행하는 수익증권으로서 해외 부동산 관련 유가증권 및 해외 주식시장의 부동산 업종에 상장된 부동산 투자회사의 주식을 매입하여 주식투자에 따른 배당이익과 주식 가격 상승으로 인한 자본이익 등을 취하고자 하는 상품인데, 약관에서 정하고 있는 자산운용방법상 부동산투자회사(REITs) 발행의 주식의 편입비율이 30%까지 가능하도록 되어 있는 사실이 인정되는바, 그렇다면 자산운용협회에서 위 상품을 일반 주식형펀드상품과 달리 부동산투자회사에 대한 투자를 간접투자로 보아 재간접펀드로 분류하여 공시한다거나 위 상품의 투자설명서에서 위 상품을 주식형펀드가 재간접투자기구로 분류하고, 그 명칭도 ”골드만삭스 아시아 리츠 재간접투자신탁“이라고 명시하고 있다 하더라도 약관에서 정하고 있는 자산운용방법상 부동산투자회사 발행의 주식의 편입비율이 30%까지 가능한 이상 위 상품은 시행세칙 제42조 제1항 제5호에서 규정하고 있는 수익증권으로서, 시행세칙 제43조 제1항 제2호에 의하여 그 매입한도가 제한되는 주식 등이 편입된 수익증권에 해당한다 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

(라) 시행세칙 규정이 무효라는 주장에 대하여

먼저 시행세칙 제42조 제1항 제4호 나목 및 제43조 제1항 제2호의 상위규정인 구 법 제26조 제3항 및 구 시행령 제24조 제3호 가 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의에 반하여 무효인지에 관하여 살피건대, 구 법 제26조 제3항 은 금고의 여유자금 운영에 관한 사항을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받아 구 법 시행령 제24조 제3호 는 금고가 여유자금으로 ‘국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권’을 매입할 수 있다고 규정하여 연합회장에게 금고가 매입할 수 있는 유가증권을 제한할 수 있도록 하고 있는바, 이는 급변하는 금융시장의 복잡다기화 및 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 관련 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것이 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있다는 고려에서 비롯된 것이고, 또한 구 시행령 제24조 제3호 는 금고가 여유자금으로 매입할 수 있는 유가증권을 ‘국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권’으로 규정하고 있어, 그 문언 자체에 의하더라도 ‘연합회장이 정하는 유가증권’의 범위가 국채·지방채에 준하는 안정적인 유가증권이라는 것을 충분히 예측할 수 있으므로, 구 법 제26조 제3항 및 구 시행령 제24조 제3호 가 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의 등을 규정한 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 , 제75조 등에 위반된다고 보기는 어렵다.

다음으로 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 구 시행령 제24조 제3호 의 위임범위를 일탈하였는지에 관하여 살피건대, 구 법 시행령 제24조 제3호 가 금고의 여유자금으로 ‘연합회장이 정하는 유가증권’을 매입할 수 있다고 규정하고 있으므로 그 문언의 해석상 연합회장이 유가증권의 종류를 제한하는 방법으로 여유자금 운용방법을 제한할 수 있음은 물론 유가증권의 매입한도를 설정하여 여유자금 운용방법을 제한할 수 있다고 해석되고, 피고인들의 주장처럼 위 규정이 연합회장에게 유가증권의 종류만을 정하도록 위임한 것이라고 해석할 아무런 근거가 없으며, 또한 상부상조 정신에 입각한 자주적인 협동조직을 바탕으로 자금을 조성하여 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 추구하는 새마을금고제도의 목적에 비추어 볼 때, 위험을 적극적으로 감수하고서라도 금고 자산의 증식을 도모하기 보다는 자산 건전성의 확보·유지가 더 요구될 수 밖에 없는데, 이와 같은 요구에 부응하기 위하여는 매입가능한 유가증권의 종류를 제한함과 더불어 새마을금고의 자기자본이나 여유자금의 규모에 따라 그 매입한도를 제한하는 것이 상당하다 할 것이므로, 유가증권의 매입한도를 설정한 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 구 시행령 제24조 제3호 의 위임범위를 일탈하였다고 보기도 어렵다.

마지막으로, 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 재산권 보장 및 시장경제의 원칙 등을 규정한 헌법 전문, 제23조 , 제119조 제1항 등에 반하는 위헌적인 규정인지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 새마을금고제도의 목적에 비추어 볼 때 유가증권의 종류를 제한함과 더불어 여유자금의 규모에 따라 그 매입한도를 제한하는 것이 상당한 점, 이러한 유가증권의 매입한도 규정이 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 보기는 어렵고, 궁극적으로는 새마을금고제도 및 서민경제생활의 안정을 가져와 헌법이 추구하는 시장경제질서의 실현에 기여하는 점 등을 종합하여 보면, 유가증권의 매입한도를 설정한 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 헌법 전문, 제23조 , 제119조 제1항 등에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수도 없다.

(마) 소결

따라서 피고인들의 이 부분 사실오인 주장은 모두 이유 없다.

(2) 이자율 연계 금융상품 투자로 인한 새마을금고법위반죄에 대하여

(가) 이 부분 공소사실의 요지

① 피고인 1, 2

피고인 1, 2는 2007. 1. 26. 피고인 3 새마을금고 여유자금 5억 원으로 부산은행에서 판매하는 이자율이 연계되는 금융상품인 “부은금리 연동 정기예금”에 투자를 한 것을 비롯하여 2007. 3. 14. 5억 원을, 2007. 3. 20. 마찬가지로 여유자금 5억 원을 “부은금리 연동 정기예금”에 투자하였다.

한편, 새마을금고에서는 여유자금을 운용함에 있어 이자율과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 이익을 얻거나 손실을 회피하기 위한 증권 또는 증서에 투자할 수 없다.

그러나 피고인 1, 2는 공모하여 위와 같이 이자율에 연계된 금융상품에 총 15억 원의 여유자금을 투자하였다.

② 피고인 금고

위 일시, 장소에서, 피고인 3 새마을금고의 대표자인 피고인 1, 사용인인 피고인 2가 피고인 3 새마을금고의 업무에 관하여, 피고인 3 새마을금고의 여유자금을 운용함에 있어 이자율과 연계되는 금융상품에 투자하였다.

(나) 원심의 판단

원심은 “새마을금고는 이자율의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 이익을 얻거나 손실을 회피하기 위한 계약상의 권리를 나타내는 증권 또는 증서 자체는 이를 매입할 수 없는데(시행세칙 제42조 제1항 제10호, 증권거래법 시행령 제2조의3 제1항 제8호 참조), 부산은행이 판매한 ‘부은 지수연동 정기예금’은 그 명칭은 정기예금이나 예금 이자율이 확정되어 있는 통상의 정기예금과는 달리 금리에 연계하여 수익률이 결정되는 복합파생결합상품이므로, 이는 ‘시행세칙 제42조 제1항 제10호’가 제한하는 수익증권에 해당한다”는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(다) 당심의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

살피건대, 구 시행령 제24조 의 규정에 의한 새마을금고의 여유자금의 운용방법을 정하고 있는 시행세칙 제42조 제1항 제10호는 “ 증권거래법 제2조 제1항 제5호 , 제7호 , 제8호 및 같은 법 시행령 제2조의3 제1항 제2호의2 , 제3호 , 제3호의2 , 제3호의 5 , 제6호 , 제8호 의 규정에 의한 유가증권 자체는 이를 매입할 수 없다”고 규정하고 있고, 구 증권거래법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제2조의3 제1항 제8호 는 “재정경제부령이 정하는 기준에 따라 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 것의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 이익을 얻거나 손실을 회피하기 위한 계약상의 권리를 나타내는 증권 또는 증서( 제6호 및 제7호 에 해당하는 것을 제외한다)”라고 규정하면서 그 나목 으로 “재정경제부령이 정하는 것의 가격·이자율 또는 이를 기초로 하는 지수의 수치 또는 지표”라고 규정하고 있으며, 구 증권거래법 시행규칙(2008. 3. 3. 재정경제부령 제875호로 개정되기 전의 것) 제1조의3 제2항 은 “ 영 제2조의3 제1항 제8호 에서 ‘재정경제부령이 정하는 기준’이라 함은 다음 각호의 모두에 해당하는 것을 말한다”고 규정하면서 그 제1호 로 “ 영 제36조의2 제2항 제1호 의 규정에 따른 증권회사가 발행하는 증권 또는 증서일 것(다음 각목의 어느 하나에 해당하는 것의 가격 또는 이를 기초로 하는 지수의 수치의 변동과 연계하여 발행하는 증권 또는 증서의 경우에 한한다)”이라고 규정하고 있다.

위 규정들을 종합하여 보면, 시행세칙 제42조 제1항 제10호 및 증권거래법 시행령 제2조의3 제1항 제8호 에 따라 매입이 금지되는 유가증권은 증권회사가 발행하는 유가증권에 국한된다고 할 것인데, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 당심에서 피고인들이 제출한 각 부은지수연동정기예금통장 사본(변호인이 제출한 증 제4호증의 1, 2, 3), 사실조회에 대한 회신(변호인이 제출한 증 제5호증)의 각 기재에 의하면, ‘부은 지수연동 정기예금’은 부산은행이 판매한 금융상품이고, 부산은행은 증권거래법상의 증권회사가 아니므로, ‘부은 지수연동 정기예금’은 위 시행세칙 규정에 따라 매입이 금지되는 유가증권에 해당되지 않는다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 ‘부은 지수연동 정기예금’을 위 시행세칙 규정에 따라 매입이 금지되는 유가증권이라고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

(3) 업무상배임죄에 대하여

살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 당심 증인 공소외 4의 법정진술, 당심에서 피고인들이 제출한 여신업무방법서(변호인이 제출한 증 제2호증의 1)의 기재를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 금고의 이사회는 2006. 1. 25. 피고인 2가 피고인 금고의 2005년도 대규모 흑자에 기여한 공로를 감안하여 피고인 2에게 1억 원을 무이자로 20개월간 대출하기로 의결하였고 그 의결에 따라 2006. 3. 2. 피고인 2에게 이 사건 대출이 이루어졌으므로, 이 사건 대출은 피고인 2의 뛰어난 직무집행에 대한 대가로 새마을금고의 이익에서 지급된 보수(포상)라고 볼 여지가 있기는 하나, 그렇다 하더라도 구 법에 의하면, 금고의 이사회는 정관으로 정하는 간부 직원의 임면과 직원의 징계에 대한 권한이 있을 뿐( 구 법 제17조 제3항 4호 ), 새마을금고 연합회의 이사회와는 달리 간부 직원의 보수의 결정에 대한 권한은 없으며( 구 법 제60조 제1항 제4호 ), 또한 구 법 및 피고인 금고의 정관은 잉여금처분을 총회의 의결사항으로 규정하고 있어( 구 법 제11조 , 정관 제25조) 피고인 금고의 이익에서 지급되는 보수(포상)는 총회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 해석되므로 이 사건 대출을 적법한 보수지급(포상)이라 할 수 없는 점[새마을금고 연합회는 금고 임직원들에 대한 대출이 초래할 수 있는 도덕적 해이와 이로 인한 새마을금고의 재정부실화 가능성을 낮추기 위하여 임직원 대출의 명목, 한도 및 금리에 대하여 엄격한 제한을 가하고 있는바, 총회 의결이 아닌 이사회 의결만으로 임직원에 대한 무이자 대출 등이 가능하다고 인정한다면 임직원 대출에 대한 위와 같은 제한이 사실상 형해화될 수 있다], ② 이 사건 대출이 임직원 대출 중 생활안정자금대출로 이루어진 것이라 하더라도, 새마을금고 연합회 여신업무방법서는 임직원에 대한 생활안정자금대출의 한도를 3,000만 원으로, 그 금리를 당해 금고에서 적용되는 금리로 정하고 있는바[피고인 금고의 이사회도 이 사건 대출 이후인 2006. 12. 13. 생활안정자금대출의 한도를 3,000만 원으로, 그 금리를 연 2%로 제한하였다(수사기록 제1019면)], 이 사건 대출은 무이자 대출이고, 그 대출규모도 1억 원에 이르고 있어 위 여신업무방법서 규정이나 통상의 경험칙에 비추어 도저히 정상적인 생활안정대출로 보기 어려운 점[이에 대하여 피고인들은 여신업무방법서 및 전결권한기준표에 따라 금고 이사장의 결정에 의하여 대출한도를 초과한 것이므로 이 사건 대출은 정상적인 생활안정대출이라고 주장하나, 여신업무방법서 제10절(임직원대출) 제5조 제2항 제2호에 의하면, 이사장 아닌 임직원에 대한 대출에 있어 대출한도를 초과하는 경우에는 전결권한규정의 적용을 배제하도록 되어 있어 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다], ③ 피고인 금고가 피고인 2에게 생활안정자금대출의 한도를 초과하는 대출을 함으로써 회원들에 대한 대출 등 피고인 금고의 사업목적에 사용되어야 할 자금이 그 한도초과 대출금에 해당하는 만큼 부당하게 감소됨으로써 피고인 금고의 자금조성 및 운용 목적의 실현에 위험이 초래되었을 뿐만 아니라, 그마저도 무이자로 대출함으로써 피고인 금고로 하여금 정상대출 이자와의 차액에 해당하는 이자수익의 손해를 입게한 점, ④ 이 사건 대출시 피고인 2와 대출 보증인인 피고인 2의 처 공소외 1에 대한 신용평가가 이루어지지 않았고, 이 사건 대출금이 대여기간인 20개월 이내에 상환되지 않을 경우에는 피고인 2의 명예퇴직금과 정산처리하도록 되어 있는데 피고인 2의 명예퇴직이라는 조건의 성취가 불분명하여 재산상 실해 발생의 위험도 초래된 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 2에게 무이자로 1억 원을 대출한 것은 피고인 금고에 대한 배임행위에 해당한다 할 것이고, 한편 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 2는 피고인 금고의 이사장이던 피고인 1을 보좌하여 피고인 금고의 전반적인 업무를 총괄하여 처리하는 간부 직원으로서 대출관련규정을 잘 알고 있음에도 피고인 금고의 이사회에 참석하여 자신에게 무이자·무보증으로 1억 원을 대출하는 특혜를 줄 것을 요청하였고, 그 요청에 따라 이사회의 논의를 거쳐 이 사건 대출이 이루어지게 된 점, 피고인 2는 간부 직원으로 자신에 대한 이 사건 대출을 집행하였으며, 그 집행과정에서 대출관련서류를 작성하여 피고인 금고에 교부한 점 등 이 사건 대출이 이루어진 일련의 과정을 종합하여 보면, 이 사건 대출에 적극적으로 개입한 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 이 사건 배임행위를 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다.

나아가 앞서 본 이 사건 대출의 과정이나 그 대출의 규모, 대출 조건 등에 비추어 보면, 이 사건 대출이 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당된다고 보기도 어렵다.

따라서 피고인 1, 2의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인들의 사실오인 주장 중 이자율 연계 금융상품 투자로 인한 새마을금고법위반죄 부분은 이유 있고, 또한 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 3 새마을금고는 부산 해운대구 (이하 생략)에서 신용사업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 1은 2000. 1. 29.부터 2008. 1. 28.까지 피고인 3 새마을금고 이사장이었고, 피고인 2는 2003. 1. 1.부터 현재까지 피고인 3 새마을금고 전무이다.

1. 피고인 1, 2

가. 여유자금의 수익증권 매입한도 초과

새마을금고의 여유자금은 연합회에의 예탁, 금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁, 국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권에 투자할 수 있고, 여유자금을 운용함에 있어 주식 등이 편입된 수익증권의 매입 총 합계액은 직전 사업연도 말 자기자본의 100분의 150 또는 여유자금 총액의 30% 중 큰 금액을 초과할 수 없다.

그럼에도 불구하고 피고인 1, 2는 2007. 3. 15.경 위 피고인 3 새마을금고에서, 수익증권인 씨제이투자증권의 ‘씨제이글로벌실렉티브(CJ Global Selective) 혼합’ 상품을 7억 원에 매입하여 위 피고인 3 새마을금고의 매입한도인 15,038,398,056원을 668,756,475원 초과하여 매입하였다.

나. 업무상배임

피고인 1, 2는 2006. 3. 2. 피고인 3 새마을금고에서 피고인 2에게 1억 원을 대출하였다.

새마을금고 내규에 의하면 임직원들에 대한 대출은 주택관련대출, 생활안정대출, 사고정리자금대출에 한하여 이자부로 대출하여야 하나, 피고인 2에 대한 대출은 위 대출항목에 해당하지도 않을뿐더러 무이자로 대출한 것이다.

이로써 피고인 1, 2는 공모하여 피고인 2에게 대출금 1억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피고인 3 새마을금고에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

2. 피고인 3 새마을금고

위 제1의 가.항 기재 일시·장소에서, 피고인 3 새마을금고의 대표자인 피고인 1, 사용인인 피고인 2가 피고인 3 새마을금고의 업무에 관하여, 피고인 3 새마을금고의 여유자금을 운용함에 있어 수익증권의 매입한도를 초과하여 매입하였다.

1. 피고인들의 원심 및 당심 법정에서의 각 일부 진술

1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서( 피고인 2, 공소외 2, 3 대질 부분 포함)

1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서( 공소외 3 진술 부분 포함)

1. 여신관리 검사조서, 문답서, 확인서, 특별회계 대여신청서, 차용약정서, 각 임시이사회 회의록, 새마을금고 여신업무방법서, 주택자금지원 대여금 운영지침, 여·수신금리변경의 건, 각 이사회 회의록, 회계부분 검사조서, 특별성과급 및 포상금 지급의 건, 2006년 정기총회 회의록, 2006년 정기총회 회의자료, 2006년 대의원 정기총회 개최의 건, 각 회계부분 검사조서, 운영실태점검 결과에 따른 시정 지시, 운영실태점검 시정 결과 통보 및 재시정 촉구, 새마을금고 운영실태 조사에 따른 시정 지시, 운영실태점검에 따른 시정지시, 장기채권 투자지양, 업무현황보고(대차대조표), 업무현황보고서(손익계산서), 유가증권 관계기간 종목별 현황, 새마을금고 여유자금 운용현황, 각 여유자금 예치의 건, 각 약관

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

○ 피고인 1, 2: 각 구 새마을금고법(2007. 5. 25 법률 제8485호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제2항 제6호 , 제26조 제3항 , 형법 제30조 (새마을금고법위반의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 (업무상배임의 점, 벌금형 선택)

○ 피고인 3 새마을금고: 구 새마을금고법 제67조 , 제66조 제2항 제6호 , 제26조 제3항

1. 경합범가중( 피고인 1, 2)

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 위 두 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 범위 내에서 경합범가중)

1. 형의 결정( 피고인 1, 2)

각 벌금 200만 원

1. 노역장유치( 피고인 1, 2)

각 형법 제70조 , 제69조 제2항 (1일 6만 원, 단수금액은 버림)

1. 선고유예( 피고인 1, 2)

각 형법 제59조 제1항 (아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작)

1. 가납명령(피고인 금고)

형사소송법 제334조 제1항

피고인들은 새마을금고 연합회장이 정한 여유자금 운용에 관한 규정에 따라 여유자금을 운영할 경우 피고인 금고의 누적적자가 심화될 것으로 예상되자 누적적자에서 탈피하여 피고인 금고의 실적을 호전시켜 보고자 이 사건 새마을금고법위반 범행에 이르게 된 것으로 보여 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 실제로 시행세칙에 위반되는 여유자금 운용으로 피고인 금고의 경영실적이 획기적으로 개선되었던 점, 이에 경영실적 개선에 중추적 역할을 담당한 피고인 2에게 이 사건 대출이 이루어졌고, 그 대출도 이사회 의결을 통하여 이루어져 이 사건 업무상배임 범행도 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 2가 이 사건 대출에 대한 새마을금고 연합회의 지적을 받자 바로 대출금을 상환한 점, 이 사건 유가증권의 매입한도 초과행위는 관련 법령에 어긋나고 이로 인하여 피고인 금고의 자산운용상 위험이 높아졌던 점에 대하여는 비난가능성이 적지 않으나, 위와 같은 행위가 개인적인 이득을 취할 목적으로 이루어진 것이 아니고 피고인 금고의 수익을 높여 보려는 목적에서 이루어진 것이며, 실제로 피고인 금고의 실적이 획기적으로 개선된 점 등에 비추어 관련 직원을 당연퇴직시킬 만큼 그 비난가능성이 크다고 보여지지는 아니하는 점, 피고인 1은 벌금형보다 중한 형으로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 2는 초범인 점과 그 밖에 피고인 1, 2의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 이자율 연계 금융상품 투자로 인한 새마을금고법위반의 점의 요지는, 앞서 본 제2의 나.(2)(가)항의 기재와 같은바, 같은 (다)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.