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판시사항
허위·과장에 해당하지 않고 사실에 부합하는 광고라고 하더라도 표현 방식이나 편집 방식에서 소비자를 오인·혼동시킬 우려가 있는 경우, 구 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제3호 의 규제대상이 되는지 여부(적극)
원고, 상고인
원고 (소송대리인 법무법인 일현 담당변호사 주형훈 외 1인)
피고, 피상고인
서울특별시 서초구청장
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
이유
상고이유를 살펴본다.
1. 허위·과대 광고에 해당하는지에 관하여
가. 구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건강식품법’이라 한다) 제18조 제1항 은 ‘허위·과대의 표시·광고’에 관하여 제2호 에서 ‘사실과 다르거나 과장된 표시·광고’를, 제3호 에서 ‘소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고’를 열거함으로써 ‘허위·과장’ 광고와 ‘소비자를 오인·혼동시킬 우려’가 있는 광고를 구별하고 있는바, 허위·과장에 해당하지 않고 사실에 부합하는 광고라고 하더라도 그 표현 방식이나 편집 방식에 있어 소비자를 오인·혼동시킬 우려가 있는 경우에는 위 제3호 의 규제대상이 된다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고는 ○○○웰빙 홈페이지 메인화면 중앙에 큰 글씨로 ‘우리 식품을 전통발효시킨 프리미엄 효소와 기능성 식이섬유 다이어트 체질개선, 당신의 날씬한 건강이 시작되는 곳’이라는 문구를, 공지사항 첫 번째에 이 사건 체험기의 제목 “★☆ ○○㎏ 감량으로 인생이 달라..”라는 문구를 노출시키고 있는 점, ② 이 사건 체험기에는 ‘○○○에 절식 보식을 주문하여 3달을 꼬박 원장님께서 시키는 대로 하였다’, ‘몸 좋게 살을 빼는 좋은 효소 덕분에 건강까지 좋아져서 너무 행복 속에 지낸답니다’라는 등 그 표현 방식에 있어 읽는 사람으로 하여금 체중감량 성공의 최대 요인이 이 사건 제품인 듯한 인상을 주는 점, ③ 이 사건 체험기는 ‘이때 100키로 넘었어요’, ‘첫 달 8 ~ 10키로, 둘째 달 10 ~ 19키로, 셋째 달 20 ~ 28키로 까지 살이 빠졌습니다’, ‘그리고 지금 2011년까지 한 달에 약 1키로 정도씩 빠져 지금은 60키로 까지 되었답니다 ((40키로 이상 뺀거지요^^))’라고 하는 등 그 표현 방식에 있어 ‘첫 달, 둘째 달, 셋째 달’을 강조하고 최종적으로 ‘40키로 이상 뺀 것’을 강조하고 있어 자세히 읽어 보지 않으면 마치 3개월여 만에 40㎏ 이상 체중감량을 한 것처럼 보이는 점, ④ 원고는 ○○○웰빙 홈페이지의 특정 메뉴에서 ‘40㎏ 감량’이라는 큰 글자 아래 허정혜의 40㎏ 감량 전후 사진을 비교하고 ‘제품후기 자세히 보기’라는 링크를 걸어 두는 등 체중감량 효과를 강조하고 있는 점 등을 근거로, 이 사건 체험기는 소비자들로 하여금 마치 이 사건 제품이 체중감량의 주된 원인이고 섭취하기만 하면 3개월여 만에 40㎏의 체중을 감량할 수 있는 것처럼 오인하게 할 우려가 있는 광고에 해당한다고 판단하였다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 건강식품법 제18조 제1항 의 ‘허위·과대의 표시·광고’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 재량권 일탈·남용 여부에 관하여
가. 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 제재적 행정처분의 기준이 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 않는다고 하더라도 그 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치하지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정되지 않는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고가 2012. 2.부터 2013. 4.까지 1년 넘게 이 사건 체험기를 ○○○웰빙 홈페이지 공지사항에 게시하였고, 그 동안의 조회수도 1,400회가 넘는 점, ② 건강식품법 제32조 제1항 은 제18조 제1항 의 위반행위에 대한 행정처분으로 영업허가의 취소, 영업의 전부 또는 일부 정지, 영업소의 폐쇄 등을 규정하고 있는데, 피고는 건강식품법 시행규칙(2014. 3. 18. 총리령 제1071호로 개정되기 전의 것) 제31조 [별표 9] 개별기준에 정해진 대로 원고에게 ‘소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고를 한 경우’의 1차 위반에 해당하는 영업정지 1개월의 처분을 하겠다는 취지를 사전에 통지한 점, ③ 이에 원고가 영업정지에 갈음하여 과징금으로 부과해 달라고 요청하는 의견서를 제출하자, 피고는 원고의 위반행위의 내용과 정도 등을 참작하여 건강식품법 제37조 제1항 , 동 시행령 제18조 [별표 1]에 규정된 ‘과징금 산정기준’에 따라 영업정지 1개월에 갈음하는 이 사건 과징금 부과처분을 한 점, ④ 건강식품법 제18조 제1항 제3호 가 소비자를 오인시킬 우려가 있는 광고를 허위·과대 광고로 보아 금지하는 것은 그러한 허위·과대 광고가 소비자를 현혹하여 구매를 유도하는 것을 방지하여 건강기능식품의 건전한 유통·판매를 도모함으로써 국민의 건강증진과 소비자보호에 이바지하는 데 그 규정 취지가 있고, 이 사건 부과처분으로 원고가 입게 될 불이익이 그로 인해 달성되는 공익보다 현저하게 크다고 보기 어려운 점 등을 근거로, 피고가 원고의 위반행위에 대하여 시정명령이 아니라 건강식품법 및 그 시행령, 시행규칙에 따라 이 사건 부과처분을 한 것이 피고에게 주어진 재량권의 범위를 일탈하거나 피고가 그 재량권을 남용한 것에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 제재적 행정처분의 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.