[1] 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수 있는지 여부(소극)

[2] 당사자의 사망으로 인한 소송절차의 중단을 간과하고 선고한 판결의 효력

[1] 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다.

[2] 소송대리인을 선임한 당사자가 제1심 소송 계속중 사망하였으나 사망 당시 소송대리인이 있었으므로 소송절차가 중단되지 않아 제1심판결의 선고는 적법하게 되었으나, 심급대리의 원칙상 동 판결이 선고되어 소송대리인에게 제1심판결 정본이 송달됨과 동시에 그 소송절차는 중단되었다 할 것인바, 항소심에서 사망한 자를 당사자로 하여 판결이 선고되었다면 당사자의 사망으로 소송절차를 수계할 상속인들이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 소송절차가 진행되어 판결이 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지의 위법이 있다.

[1] 민법 제110조 [2] 민사소송법 제211조 , 제225조 , 제394조 제1항 제4호 , 제422조 제1항 제3호

[1] 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결(집12-2, 민98) 대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결(공1979, 11975) 대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결(공1980, 13119) 대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결(공1984, 1180)

대한민국

피신청인(준재심원고) 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김평우)

서울지법 1996. 6. 28. 선고 93나7852 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

1. 신청인(준재심피고, 이하 신청인이라고만 한다) 소송수행자의 상고이유를 본다.

가. 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피신청인(준재심원고, 이하 피신청인이라고만 한다) 2는 직접으로 나머지 피신청인들은 피신청인(준재심원고) 2를 통하여 소외 1 변호사에게 이 사건 제소전화해 사건에 있어서의 소송대리를 위임한 것으로 인정되지만, 원래 소송위임행위는 소송전(소송전) 소송행위로서 소송절차의 안정을 해할 우려가 없으므로, 소송위임행위가 강박에 의하여 이루어진 경우 이를 취소할 수 있는 것인데, 위에서 본 피신청인들의 이 사건 소송위임행위는 신청인 산하 계엄사령부 합동수사본부 소속 수사관들의 강박행위에 인한 것으로서 취소할 수 있다 할 것이므로, 위 강박 상태에서 이루어진 피신청인들의 이 사건 소송위임행위를 포함한 일련의 재산기부행위를 취소한다는 취지가 담긴 이 사건 소장이 신청인에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1990. 4. 14. 위 소송위임행위는 적법하게 취소되었고, 이와 같이 소송위임행위가 취소됨으로써 이 사건 제소전화해 신청사건의 피신청인들 대리인의 소송대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권이 흠결되어 민사소송법 제431조 , 제422조 제1항 제3호 에 정한 재심사유가 있게 되었다고 판단하였다.

나. 그러나, 원래 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다 할 것이고( 당원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결 , 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결 , 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결 , 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결 등 참조), 소송위임행위도 소송대리권의 발생을 목적으로 하는 소송행위이므로 달리 볼 것이 아니다.

따라서, 이 사건 제소전화해 사건에서 피신청인들이 위 소외 1 변호사에게 소송대리를 위임한 것이 원심이 인정한 것처럼 합동수사본부 수사관들의 강박에 의한 것이라고 할지라도 위임인인 피신청인들이 이를 이유로 소송행위를 취소할 수는 없다고 보아야 할 것이다{더구나, 소송위임행위는 위임자가 소송대리권 수여행위를 일방적으로 취소할 수 있지만 취소하여도 소급효가 없는 것이다( 당원 1959. 11. 4. 선고 4291년 선제106호 판결 참조)}.

결국, 이와 견해를 달리한 원심 판단에는 소송위임 취소와 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 그리고 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 원심판결문에 피신청인으로 되어 있는 소외 2는 이 사건이 제1심에 계속중이던 1992. 8. 19. 소송대리인을 선임한 상태에서 사망하였는데도 위 소외 2를 당사자로 하여 제1심판결이 선고되었고, 그 후 마치 위 소외 2가 생존하여 있는 것처럼 위 망인의 이름으로 소송대리인이 선임되고 그 소송대리인에 의하여 항소가 제기되었는데, 원심법원은 위 소외 2의 사망 사실을 알지 못한 채 위 소외 2의 상속인들의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태에서 그대로 소송절차를 진행하여 1996. 6. 28. 위 소외 2를 당사자로 표시하여 판결을 선고하였음을 알 수 있다.

사정이 그러하다면, 위 소외 2의 사망 당시 그의 소송대리인이 있었으므로 소송절차가 중단되지 않아 그 1심판결의 선고는 적법하게 되었다 할 것이지만, 심급대리의 원칙상 동 판결이 선고되어 소송대리인에게 제1심판결 정본이 송달됨과 동시에 그 소송절차는 중단되었다 할 것이고 ( 당원 1983. 10. 25. 선고 83다카850 판결 참조), 그러하다면 원심에서는 위 소외 2의 사망으로 소송절차를 수계할 상속인들이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 소송절차가 진행되어 원심판결이 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 보아야 할 것 이고( 당원 1995. 5. 23. 선고 94다 28444 판결 , 1996. 2. 9. 선고 94다24121 판결 참조), 이 점에서도 위 소외 2에 대한 원심판결 부분은 유지될 수 없는 것이라고 할 것이다.

3.그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.