가. 소송계속 중 당사자의 사망을 간과하고 선고된 판결의 효력과 상속인에 의한 수계 또는 상고의 효력

나. 상소심에서의 추인에 의하여 ‘가’항의 하자는 소멸하는지 여부

가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.

가. 민사소송법 제211조 , 제225조 , 제394조 제1항 제4호 , 제422조 제1항 제3호 나. 제56조 , 제88조 , 제394조 제2항

가.나. 대법원 1963.12.12. 선고 63다703 판결 1966.11.22. 선고 66다1603 판결(집14③민216) 가. 대법원 1982.12.28. 선고 81사8 판결(공1983,347)(폐기) 1983.10.25. 선고 83다카850 판결(공1983,1742) 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결(공1987,704) 1992.6.12. 선고 92다10661 판결(공1992,2138)(폐기) 1992.6.12. 선고 92다13394 판결(폐기)

한산이씨 참판공파종중 소송대리인 변호사 백승현

(망 소외 1의 소송수계인겸 피고) 피고 1외 7인

수원지방법원 1994.5.4. 선고 93나8723 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 먼저 직권으로 망 소외 1의 패소부분에 관한 상고가 적법한지 여부에 관하여 살핀다.

당사자의 사망으로 소송절차가 중단되었는데도 불구하고 이를 간과하고 변론을 종결하여 선고된 종국판결은 마치 사망하여 실재하지 아니한 자를 당사자로 한 판결과 같이 당연무효라고 하는 취지의 판결이 당원에서 선고된 바가 있다(뒤에서 폐기하는 판결참조).

그러나 당사자가 사망하여 실재하지 아니한 자를 당사자로 하여 소가 제기된 경우는 당초부터 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 것이므로, 그와 같은 상태하에서의 판결은 당연무효라고 할 것이지만 일응 대립당사자 구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송도중 어느 일방의 당사자가 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자 구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그때 부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하여 존재하게 되는 것이고, 다만 상속인들이 그 소송을 이어 받는 외형상의 절차인 소송수계절차를 밟을 때까지는 실제상 그 소송을 진행할 수 없는 장애사유가 발생하였기 때문에 적법한 수계인이 수계절차를 밟아 소송에 관여할 수 있게 될 때까지 소송절차는 중단되도록 법이 규정하고 있을 뿐인바, 이와 같은 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소(민사소송법 제394조 제1항 제4호) 또는 재심(민사소송법 제422조 제1항 제3호)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다 (당원 1963.12.12. 선고 63다703 판결; 1966.11.22. 선고 66다1603 판결; 1983.10.25. 선고 83다카850 판결; 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결 각 참조).

따라서 이와 같은 판결이 선고된 후 그 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 다음에 설시하는 이 사건의 경우와 같이 적법한 상속인들이 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고, 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

또 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 그 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 할 것이다 (당원 1963.12.12. 선고 63다703 판결 참조).

이 사건 기록과 소명자료에 의하면 원고가 피고들 및 이 사건 피고중 한 사람이었던 소외 1을 상대로 주위적으로는 1942년경 피고들 및 위 소외 1의 피상속인인 망 소외 2로 부터 이 사건 토지를 매수하였음을 원인으로, 예비적으로는 원고 종중이 1942년경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 취득시효완성을 원인으로 각 그 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기하여 1993.7.16. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하는 제1심판결이 선고되고, 이에 원고가 같은 해 8. 13. 항소를 제기한 후 같은 해 8.30. 위 소외 1이 아직 항소심 소송대리인을 선임하지 아니한 상태에서 사망하였는데, 위 소외 1의 상속인들인 피고들은 그 소송수계절차를 밟음이 없이 위 소외 1이 생존하여 있는 것처럼 같은 해 10.11. 자신들 및 위 소외 1 명의로 변호사 고영준을 소송대리인으로 선임하여 그 변호사에 의하여 소송절차가 진행된 결과, 원심법원은 위 소외 1이 사망한 사실을 모른 채 변론을 종결한 후 1994.5.4. 제1심판결중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 원고의 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 그 시경 동판결이 피고측 소송대리인에게 송달되자, 피고들은 같은 해 5.30. 위 소외 1도 상고인의 한사람으로 표시하여 자신들과 위 소외 1 패소부분 전부에 관하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출한 후, 같은 해 7.5.에 이르러 비로소 위 소외 1이 사망하였다고 하면서 당심에 소송수계신청을 함과 동시에 원심판결의 위와 같은 절차상의 하자에 관하여는 상고이유로 삼지 아니하고 본안에 관하여만 다투는 내용의 상고이유서를 제출하였음을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 소송은 원심에 계속중이던 1993.8. 30. 동인의 사망으로 중단되었다고 할 것이므로, 원심에서 그 상속인들인 피고들에 의하여 소송수계등의 절차가 이루어지지 아니한 상태에서 변론이 종결되어 선고된 위 소외 1에 관한 원심판결에는 소송대리권이 없는 변호사 고영준이 그 소송행위를 대리한 소송절차상의 위법이 있다고 할 것이나, 피고들은 위 소외 1의 상속인들로서 원심에서 소송수계 등의 절차를 밟지 아니한 채 사망한 위 소외 1 명의로 소송대리인을 선임하여 그 소송행위를 대리하게 하고 패소하자, 다시 동인 명의로 그 패소부분에 관하여 상고까지 하였을 뿐만 아니라 당심에서 소송수계를 신청하고, 상고이유서를 제출하면서 원심판결의 위와 같은 절차상의 하자에 관하여는 상고이유로 삼지 아니하고 그 본안에 관하여만 다투고 있는 이상 원심에 있어서의 위 변호사의 소송행위를 추인한 것으로 봄이 상당하므로, 민사소송법 제394조 제2항, 제88조, 제56조에 의하여 원심에서의 위 변호사의 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 적법하게 되었다 할 것이며, 따라서 위 소외 1에 관한 원심판결의 위와 같은 위법사유는 소멸하였다고 할 것이다. 그러므로 결국 위 소외 1의 패소부분에 관한 상고는 적법하다고 본다.

당원은 종전에 소송절차 중단 중에 변론이 종결되어 선고된 종국판결은 사망등의 사유로 이미 존재하지 아니한 자를 당사자로 하여 한 판결로서 당연무효이고 상고의 대상이 될 수 없으므로, 그에 관한 상고는 부적법하다는 취지로 판시한 바 있으나(당원 1982.12.28. 선고 81사8 판결; 1992.6.12. 선고 92다10661 판결; 1992.6.12. 선고 92다13394 판결등), 이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기하기로 한다.

2. 피고들의 상고이유에 관하여 살핀다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 원고 종중이 1942년경 부터 원심변론종결일에 이르기까지 소외 2 등을 이 사건 토지의 관리인으로 선임하여 이들을 통하여 이를 간접점유하여 온 사실을 인정한 다음, 위 점유개시일로부터 20년이 경과한 1962.12.31. 그 점유취득시효가 완성되었다고 보는 한편, 이 사건 토지의 등기명의인인 위 망 소외 3이 1968.1.10. 사망함으로써 그의 처자들인 피고들 및 위 소외 1이 판시 법정상속지분비율(원심판결에는 피고 5의 상속지분이 기재되어 있지 아니하고, 피고 4의 상속지분이 중복 기재되어 있으나 이는 오기임이 명백하여 이미 당심의 경정결정에 의하여 시정되었다)에 따라 공동으로 상속하였다고 본 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진 또는 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.