사기 또는 착오로 인한 소 취하와 소송행위의 취소.

민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 또는 특별한 사정이 없는한 적용이 없으므로 사기 또는 착오를 원인으로 하여 소취하등 소송행위를 취소할 수 없다.

민사소송법 제239조 , 민법 제109조 , 민법 제110조

김천영

김옥주

제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 12. 20. 선고 63나397 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 살피건대 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없다고 볼 것이요 민사소송에 있어서 소 또는 항소를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이 사실인 이상에는 그 소 또는 항소를 취하함에 있어서 타인으로 부터 기망을 당하였다던가 또는 법률행위의 내용의 중요한 부분에 착오가 있다 하여 민법 109조 또는 110조 에 의하여 위 소송행위를 취소할 수는 없는 것이라 할 것인바 원판결은 본건에 관하여 원고가 1심에서 1963.4.23 패소판결을 선고받고 1963.5.15 적법한 항소를 제기하였다가 1963.6.7 항소를 취하한 사실을 일건기록상 이를 인정할 수 있다고 전제하고 나아가서 원고가 본건 항소를 취하하게 된 것은 피고의 기망행위에 의하여 한 것이거나 또는 법률행위의 요소의 착오가 있어 행한 것이 아니고 원피고간의 분쟁을 종식시키고 장차 피고가 본건 대지를 매각하여 원피고간의 채권채무 관계를 결제한다는 약속아래 원고의 자유의사에 의하여 행하여진 것이라고 증거에 의하여 인정한 후 원고가 사기에 인한 의사표시 또는 법률행위의 요소에 착오가 있는 것을 이유로 그가 한 항소취하의 의사표시를 취소한다는 것은 의사표시를 취소할 이유가 없는 것에 귀착되어 그 효력이 발생하지 않고 따라서 원고의 항소취하의 의사표시는 유효하게 존속한다고 판단하고 있는바 이상과 같은 원판결의 이유설시에 다소 석연치 못한 점이 없다 할 수 없으나 결국 원고의 항소취하는 유효하다는 결론은 정당한 것이므로 원판결을 파기할 필요는 없다 논지 이유없다.

이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.