민법상의 법률행위에 관한 규정은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법상의 소송행위에는 그 적용이 없으므로, 소송행위에 조건을 붙일 수 없고, 상고를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 이상 기망을 이유로 이를 취소할 수 없으며, 적법하게 제출된 상고취하의 서면을 임의로 철회할 수도 없다.

상고 취하행위를 기망을 이유로 취소하거나, 상고취하의 서면을 임의로 철회할 수 있는지 여부(소극)

민사소송법 제266조 , 민법 제109조 제1항

대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결 (집12-2, 민98) 대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결 (공1980, 12413) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2001다17602, 17619, 17626 판결

원고

피고 1외 5인

광주고법 2006. 11. 17. 선고 2006재나33, 156 판결

이 사건 소송은 2007. 4. 2. 상고취하로 종료되었다. 소송종료 후의 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

1. 기록에 의하면 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) 및 선정자는 2006. 12. 5. 원심판결에 대한 상고장을 제출한 후 2007. 1. 3. 당사자선정서를 제출하고 2007. 2. 15. 원고의 이름으로 상고이유서를 제출하였다가, 2007. 4. 2. 원고 및 선정자의 연명으로 상고취하서를 작성하여 대리인 소외인을 통하여 대법원에 제출하였는데, 원고 및 선정자는 2007. 4. 17. ‘위 상고취하서는 피고들 대리인 소외인과의 합의에 따라서 제출한 것이었으나 피고들이 그 합의 내용을 이행하지 아니하여 상고취하서를 무효로 하므로 법률에 따라 판결하여 달라’는 내용의 진정서를 대법원에 제출하는 한편, 2007. 5. 8. 같은 내용의 변론재개신청서를 제출하였음을 알 수 있는바, 원고 및 선정자의 위와 같은 진정서 및 변론재개신청서는 위 상고취하가 피고들의 기망에 의한 착오로 인한 것이라고 주장하여 그 효력을 다투면서 소송절차의 속행을 구하는 취지라고 할 것이다.

2. 그러나 민법상의 법률행위에 관한 규정은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법상의 소송행위에는 그 적용이 없으므로, 소송행위에 조건을 붙일 수 없고, 상고를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 이상 기망을 이유로 이를 취소할 수 없으며, 적법하게 제출된 상고취하의 서면을 임의로 철회할 수도 없다고 할 것이다 ( 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결 , 2002. 10. 22. 선고 2001다17602, 17619, 17626 판결 등 참조).

이 사건에서 원고 및 선정자가 그 의사에 따라 상고취하서를 작성, 제출한 사실을 인정하고 있는 이상, 피고들이 그 상고취하의 계기 내지 동기가 된 합의를 이행하지 아니한다는 등의 사정만으로는 그 상고취하가 무효라거나 취소할 수 있는 것이라고 할 수 없고, 달리 위 상고취하의 효력을 부정할 만한 사유는 찾아 볼 수 없다.

3. 그러므로 원고 및 선정자의 2007. 4. 2.자 상고취하는 유효하고, 그에 의하여 이 사건 소송은 종료되었으므로 그 소송종료를 선언하기로 하고, 소송종료 후의 소송비용은 그 속행을 구하는 원고가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)