피신청인의 기망에 의한 가처분신청 취하의 취소 가능여부

가처분신청취하가 피신청인의 기망에 인한 것이라 하더라도 이를 취소할 수는 없는 것이고 그 신청취하가 무효라고도 볼 수 없는 것이다.

민사소송법 제714조 , 제699조 , 민법 제110조

대법원 1964.9.15. 선고 64다92 판결 1970.6.30. 선고 70후7 판결 1979.12.11. 선고 76다1829 판결

대일광업(주) 소송대리인 변호사 안윤출 외 1인

(탈퇴) 신청인

피신청인 소송대리인 변호사 이수영

서울고등법원 1976.6.9. 선고 74나1210 판결

이 사건은 신청인 승계참가인의 1977.8.17자 신청취하로 종료하였다.

신청인 승계참가인의 1977.8.30자 기일지정신청 이후의 소송비용은 신청인 승계참가인의 부담으로 한다.

신청인 승계참가인 (이하 참가인이라 약칭함)의 기일지정신청에 관하여 살피건대, 당원 1977.8.17 접수 신청취하서의 기재에 의하면 참가인 회사 대표이사 신청외 1은 이 사건 신청을 취하한다고 되어 있고, 기록에 의하면 위 신청취하서 부본은 같은 해 8.19 피신청인 소송대리인 이수영에게 송달되었으나, 피신청인은 그 후 2주일내에 위 신청취하에 대하여 이의를 하지 아니하였음을 알 수 있는 바, 이에 대하여 참가인은 주장하기를 신청외 1이 참가인 회사를 대표하여 이건 신청취하를 하게 된 동기는 피신청인이 신청외 1에게, 참가인이 이건 신청을 취하만 해주면은, 당시 서울고등법원에 계속중인 신청외 2 외 4인과 신청인간의 옥석채굴금지등 청구의 본안사건과 이에 관련된 신청사건의 소와 신청을 즉시 취하하겠다고 감언이설을 함으로, 참가인은 위 말을 오신한 신청외 1로 하여금 이건 신청취하서를 당원에 제출케 한 것이고, 따라서 위 신청취하는 무효이며, 가사 무효가 아니라 하더라도 참가인은 이건 기일지정신청서의 송달로써 위 사기를 이유로 이건 신청취하를 취소 또는 철회하는 바이니, 위 신청취하는 효력이 없는 것이라고 함에 있고, 피신청인은 참가인 주장의 사기사실을 부인하고 있는 바, 기록을 살펴보니 참가인의 위 신청취하가 그 주장과 같이 피신청인의 기망으로 인하여 이루어진 것이라는 사실을 인정할 수 있는 증거자료가 없을 뿐만이 아니라 가사 위 신청취하가피신청인의 기망에 인한 것이라 하더라도 이를 취소할 수는 없다 할 것이고 (대법원 1964.9.15 선고 764다92 판결, 1970.6.30 선고 70후7 판결 , 1979.12.11 선고 76다1829 판결 각 참조) 또한 그 신청취하가 무효의 것이라고는볼 수 없는 것이다 .

참가인의 위 주장은 이유없다.

그렇다면 이 사건 신청취하는 유효하며 이 사건은 1977.8.17 자 신청취하로 종료하였다 할 것이므로, 참가인의 기일지정신청은 이유없고, 참가인의 1977.8.30 자 기일지정신청 이후의 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.