2014노820 가.성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만

미성년자강간)[피고인 A에 대하여 일부 인정된

죄명: 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한

법률위반(13세미만미성년자강간등)]

나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만

미성년자유사성행위)

다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만

미성년자준강간등)[인정된 죄명: 성폭력범죄의

처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미

성년자강간등) 미수]

라. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만

미성년자강제추행 [피고인 A에 대하여 일부 인

정된 죄명: 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에

관한법률위반(13세미만미성년자강간등), 일부

변경된 죄명: 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등

에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)]

마. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(친족관계

에의 한강간)[피고인 A에 대하여 일부 인된 죄

명: 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법

률위반(친족관계에의 한강간)]

바. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계

에 의한준강간)인정된 죄명: 성폭력범죄의 처벌

및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한

준강간) 미수]

사. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계

에의 한강제추행)[피고인 A에 대하여 일부 인

정된 죄명: 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에

관한법률위반(친족관계에의 한강제추행), 일부

변경된 죄명: 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등

에관한법률위반(친족관계에의 한강제추행)]

2014전노116(병합) 부착명령

1. 가.나.마.사. B

2. 가. 다.라. 마. 바사. A

피고인 겸 피부착명령청구자 B 및 검사

김태희(기소), 김홍우, 최현기(공판)

변호사 C(피고인 겸 피부착명령청구자 B을 위하여)

변호사 D(피고인 A을 위하여)

수원지방법원 안산지원 2014. 2. 21. 선고 2013고합266, 2013전

고74(병합) 판결

2014. 7. 24.

원심판결 중 피고인 B에 대한 피고사건 중 유죄부분을 파기하고, 피고인 A에 대한 2009. 8. 초순경 강제추행에 관한 무죄부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다. 피고인 B을 징역 6년에, 피고인 A을 징역 5년에 각 처한다.

피고인들에게 각 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인 B에 대한 정보를 7년간, 피고인 A에 대한 정보를 5년간 각 공개 및 고지한다(다만, 피고인 B에 대하여 고지되는 성범죄의 요지는 판시 제1의 나.항 기재 범죄에 한 하고, 피고인 A에 대하여 고지되는 성범죄의 요지는 판시 제2의 라.항 기재 범죄에 한 한다).

원심판결 중 피고인 B에 대한 피고사건 중 무죄부분과 피고인 A에 대한 2009. 8. 초순경 강제추행에 관한 무죄부분에 대한 검사의 항소와 피부착명령청구자 B에 대한 부착명령 청구사건 부분에 대한 피부착명령청구자 B 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

[피고인 및 공소사실 기준 주문 정리 ]

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 겸 피부착명령청구자 B

1) 사실오인 - 원심판결 중 유죄부분 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) B이 이 부분 공소사실 각 기재와 같이 피해자를 강간한 사실이 없음에도 강간죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 부착명령 부당

피고인 B이 피해자를 강간한 사실이 없음에도 원심이 강간죄가 유죄로 인정됨을 전제로 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성을 인정하여 부착명령을 선고한 것은 부당하다.

나. 검사 - 원심판결 중 무죄부분

1) 피고인 B에 대한 부분 2010년 가을 경 강제추행 범행에 대한 피해자의 진술이 일관되고 모순점이 없어 진술의 신빙성이 인정됨에도 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2) 피고인 A에 대한 부분

피고인 A은 수사기관에서 이 사건 공소사실 제2의 가.항 내지 다. 항에 대하여 구체적이고 명확하게 자백하였고, 피해자가 그 범행에 관하여 일시를 특정하지는 못하지만 범행 자체는 분명히 진술하고 있으므로 위 자백의 보강증거도 인정된다. 또한 공소사실 제2의 라.항은 피해자가 그 일시와 범행상황에 관하여 매우 구체적으로 진술하고, 있다. 따라서 피고인 A에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정됨에도 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2. 피고인 B에 관한 부분에 대한 판단

가. 피고인 B의 주장에 대한 판단

1) 사실오인 주장

가) 이 부분 공소사실

피고인은 피해자 E의 삼촌으로 피해자와 친족관계에 있는 자이다.

(1) 피고인은 2010년 겨울경 전남 해남군 F에 있는 피고인의 할머니 집에서 위 피해자(9세, 여)를 안고 화장실로 데려간 다음 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 자신도 옷을 모두 벗고 피해자의 음부에 침을 바른 다음 자신의 손가락을 쑤셔 넣고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.

(2) 피고인은 2013.1. ~ 2. 초순경 시흥시 G에 있는 위 피해자(12세, 여)의 주거지에서 피해자의 아버지가 출근하자 TV를 보고 있던 피해자를 자신이 덮고 있던 이불 속으로 끌고 들어가 피해자의 옷 속에 손을 넣어 가슴과 음부를 만진 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.

나) 원심의 판단

원심은 "원심이 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피해자의 진술이 구체적이고 상호 모순되는 점이 없으며, 거기에는 피해자가 직접 경험하지 못하였다면 알 수 없는 내용도 상당수 포함되어 있고, 피해자가 피고인을 무고할 만한 뚜렷한 이유나 동기도 찾아보기 어려워, 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 판단되는 점, ② 진술분석 전문가인 J는 2차례에 걸친 피해자의 경찰에서의 진술에 대해 '피고인으로부터 반복적으로 강간 피해를 당하였다고 하는 피해자의 진술은 신빙성이 매우 높아 보인다.'는 소견을 밝힌 점, ③ 피고인이 수사기관에서 2008년경부터 2011년 겨울까지 위 할머니 집에서 피해자와 함께 살았다고 진술한 점(증거기록 341, 342, 415쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 2009. 6.경부터 2011. 11. 말경까지 약 2년 5개월간 광주에서 살았고, 2010. 9.경부터 12.경까지는 피고인이 할머니 집에 내려간 적이 없다는 취지의 N, 0의 원심 법정에서의 각 진술 등은 그대로 믿기는 어려운 점 등을 종합해보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다"는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다) 이 법원의 판단

원심이 인정한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로 피고인 B의 사실오인 주장은 이유 없다.

① 피해자는 경찰에서 원심 판시 제1항 범죄사실에 대하여 "당시 방바닥이 차가웠다, 화장실에는 노란색깔 장판이 깔려 있었다”고 진술하였고(제2회 피해자 진술 영상녹화 CD), "삼촌이 손가락에 자기 침을 바른 내 성기 부분에 넣었다 뺐다 하다가 할머니가 나를 찾아서 할머니한테 갔다"고 기재하였는데(제1회 피해자 진술 영상녹화 CD) 이러한 내용은 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 신빙성 있는 내용으로 판단된다. 또한 진술과정에서 피해자는 범행일시나 장소가 생각나지 않은 부분에 대하여는 솔직하게 기억나지 않는다거나 모르겠다고 진술하고 있는바, 특별히 피고인 B의 범행에 관하여 거짓 진술을 하고 있다고 볼 만한 사정도 없다.

② 피해자의 오빠인 원심 증인 M은 "본인이 초등학교 3, 4학년 때쯤 해남 할머니 방에서 피고인 B이 온 줄도 모르고 피해자와 자고 있었는데 뒤에서 피해자가 자꾸 밀어서 봤더니, 뒤에서 피고인 B이 피해자를 안고 자꾸 밀고 있었다"라고 진술하였다(공판기록 210, 212쪽).

③ 당심 증인 P은 '피고인 B이 2009. 6. 말경 피고인의 할머니의 해남 농지를 증인 P에게 임대한 후 광주에 올라가 피고인 아버지의 일을 도우면서 함께 지냈으며 해남에는 1년에 4~5번 왔던 것으로 알고 있으나, 해남에 내려 왔다가 증인 P이 없을 때는 그냥 가고, 피고인 B이 해남에 올 때마다 매번 빠짐없이 증인 P에게 인사하러 왔는지는 정확히 알 수 없다'는 것인바(증인신문조서 7쪽), 피고인 B의 위와 같은 수사기관에서의 진술에 비추어 볼 때, 위 증언을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 위 증언에 의하더라도 이 부분 공소사실의 인정에 방해가 되지 않는다.

2) 부착명령 부당 주장

원심은 ① 피고인 B은 자신의 조카인 피해자와 함께 지내던 2010년 겨울경 피해자를 강간하였고, 그 후 피해자와 떨어져 지내다가 2013. 1. ~ 2. 초순경 잠시 피해자와 함께 지내게 되자 다시 피해자를 강간한 점, ② 피고인 B은 피해자의 오빠를 시켜 방에 있던 피해자를 불러낸 다음 화장실로 데려가 강간하거나(범죄사실 제1항), 피해자의 주거지에서 자신의 동생과 함께 있는 상태에서 피해자를 강간하는(범죄사실 제2항) 등 대담하게 범행하였던 점, ③ 피고인 B에 대하여 한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도 (K-SORAS)를 적용한 결과 피고인의 성범죄 재범위험성이 '높음' 수준으로 평가된 점 등과 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 내용 등을 종합해 보면, 피고인에게는 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다고 판단하여 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2010년 가을 경 전남 해남군 F 소재 피고인의 할머니 집에 있는 방에서 휴대전화 게임을 하고 있던 피해자 E(9세, 여)의 온몸을 만지며 피해자의 옷을 벗긴 다음 자신의 바지를 벗고 피해자의 손을 잡아 자신의 성기를 만지게 하고, 피해자의 음부에 침을 발라 피고인의 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자의 성기에 손가락을 넣어 강제로 추행하였다.

2) 원심의 판단

원심은 "원심 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인으로부터 이 부분 공소사실과 같이 강제추 행(유사성행위)을 당할 당시 갤럭시탭 스마트폰을 사용하여 '앵그리버드 (ANGRY BIRD) 게임을 하고 있었다고 일관되게 진술하였는데, 위 갤럭시탭 스마트폰의 개통일은 2011. 8. 5. 무렵으로(변호인 제출의 증 제10호), 위 공소사실 기재 범행일인 2010년 가을경보다 훨씬 뒤에 개통된 점, ② 피해자는 당초 경찰에서는 초등학교 2학년 때 (2008년) 위 공소사실과 같이 피고인으로부터 강제추행(유사성행위)을 당했다고 진술하였던 점(제1회 피해자 진술 영상녹화 CD, 제2회 피해자 진술 영상녹화 CD), ③ 피해자의 나이나, 피해자가 진술한 강제추행 피해시점과 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술시점 사이의 시간적 간격 등에다가 위 ①, ②와 같은 사정까지 더해보면 피해자가 위 공소사실과 같은 피해를 당한 시점을 착각하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 2010년 가을 경 발생하였다는 이 부분 공소 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다"는 이유로 무죄를 선고하였다.

3) 이 법원의 판단

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도5301 판결). 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 근거로 든 위와 같은 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 할머니 집에 있는 방에서 위 공소사실과 같이 피고인으로부터 강제추행을 당했다고 진술하였으나, 경찰과 검찰에서는 그 시기를 초등학교 2학년 때(2008년)라고 진술하였다가 원심 법정에서는 초등학교 3학년에서 4학년 사이라고 진술하여 범행일자에 관한 진술이 일관되지 않은 점 등을 더하여 보면, 피고인이 '2010년 가을 경' 피고인을 강제추행하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어려우므로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다고 판단된다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

다. 직권판단

항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항, 제2항), 한편, 항소이유에는 '형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'가 포함되고(같은 법 제361조의5 제15호), 위와 같이 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 아니한 것이라도 항소심의 심판의 대상이 된다. 따라서 항소법원은 직권으로 원심 판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 원심 판결을 파기하고 원심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도1092 판결 참조).

그러므로 직권으로 피고인 B에 대한 원심 양형(징역 8년)의 당부에 관하여 판단한다. 이 사건 각 범행은 피고인이 자신의 형을 대신하여 양육하던 어린 조카를 2회에 걸쳐 강간한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피해자가 이 과정에서 받았을 정신적 충격 매우 컸을 것으로 보이는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인에게 형사처벌 전력이 전혀 없는 점, 피해자와 피해자의 아버지가 당심에 이르러 처벌불원의 의사를 표시한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

라. 검사의 부착명령 청구부분에 대한 항소에 관하여 원심은 위 피고인에게 부착명령을 선고하였는바, 검사가 위 피고인에 대한 피고사건에 대하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령 청구사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 간주된다. 그러나 검사가 부착명령에 관하여 적법한 항소이유를 제출하지 않았을 뿐만 아니라, 원심판결을 살펴보아도 이 부분에 관하여 직권으로 조사하여 파기할 사유를 찾아볼 수 없다.

3. 피고인 A에 관한 부분에 대한 판단

가. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 종전의 공소사실 중 제2의 가. 2)항, 제2의 나. 항, 제2의 다.항을 주위적 공소사실로 하되, 예비적으로 죄명에 "성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)을, 적용법조에 "구 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항, 제2항, 제3항, 제8조의 2 제1항, 제3항, 제4항"을 각 추가하고, 종전의 공소사실 중 제2의 가. 2) 항의범죄일시를 "2010. 1.경"에서 "2009. 1.~ 2.경"으로, 제2의 나.항의 범죄일시를 "2010. 1.~ 2.경"에서 "2009. 1.~ 2.경"으로, 제2의 다. 항의 범죄일시를 "2010. 2. 초순경"에서 "2009. 1.~ 2.경"으로 각 변경하여 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였으며, 이 법원이 이를 허가하였다. 따라서 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장에 대하여 먼저 판단한 후 그 판단 내용에 따라 예비적 공소사실에 대한 판단 여부를 결정하기로 한다.

나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

1) 이 부분 공소사실

가) 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 및 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에관한법률위반(친족관계에 의한강제추행)

(1) 피고인은 2009. 8. 초순경 전남 해남군 F에 있는 피고인의 할머니 집에서, 소파 위에 앉아있던 자신의 조카인 피해자 E(8세, 여)의 음부 부위를 피해자가 입고 있던 바지 위로 3~4회 손으로 툭툭 치는 방법으로 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다.

(2) 피고인은 2010. 1.경 위 피고인의 할머니 집에서 피해자(9세, 여)와 함께 바닥에 엎드려 만화책을 보고 있다가 피해자가 입고 있던 바지 위로 피해자의 음부 부위를 만지다가 속옷 안으로 손을 집어넣어 약 2 ~ 3분간 피해자의 음부를 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다.

나) 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 및 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의 한강간)

피고인은 2010. 1. ~ 2.경 시흥시 G 소재 피해자(9세, 여) 아버지의 주거지에 피해자를 데리고 방문하였다가 피해자의 아버지가 출근한 후 피해자와 단둘이 있게 되자, 피해자의 치마를 허리 위로 올리고, 피해자가 바지를 내리지 못하도록 잡고 있었음에도 이를 끌어내린 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.

다) 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 및 성폭력범죄의 처벌 및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에 의한준강간)

피고인은 2010. 2. 초순경 광주 북구 Q 소재 피고인의 아버지 주거지에 있는 옷방 침대 위에서 잠을 자고 있던 피해자(9세, 여)의 바지와 팬티를 엉덩이 밑까지 내린 후 피해자의 한쪽 다리를 들어 올리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태의 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 간음하였다.

라) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 및 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법 위반(친족관계에의 한강간)

피고인은 2011. 7. ~ 8.경 위 피고인의 할머니 집에 있는 거실에서 피해자와 함께 이불을 덮은 후 피해자(10세, 여)의 옷을 모두 벗기고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.

2) 원심의 판단

가) 위 공소사실 중 가)~ 다)항에 관한 판단

원심은 위 공소사실 중 가)의 (1)항에 대하여 '원심 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인이 원심 법정에서 위 공소사실과 같이 피해자를 강제추행한 날은 위 공소사실에 기재된 2009. 8. 초순경이 아니라 2008. 8. 초순경이라고 진술한 점, ② 피해자가 수사기관에서는 위와 같이 피고인으로부터 강제추행당한 기억이 없다고 진술하였고, 원심 법정에서는 위와 같이 추행당했다고 하면서도 그 시기가 언제인지는 기억나지 않는다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 공소사실과 같이 "2009. 8. 초순경" 피해자를 강제추행한 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다'는 이유로 무죄를 선고하였다.

원심은 위 공소사실 중 가)의 (2)항, 나)항 및 다)항에 대하여는 '① 피고인이 검찰에서의 진술과 달리 가)의 (2)항과 같이 피해자를 강제추행한 시기는 2010. 1.경이 아니라 2009. 1.경이고, 위 공소사실 나)항 및 다)항과 같이 피해자를 강간하거나 간음하려고 한 시기 역시 2010.1. ~ 2.경이 아니라 2009.1. ~ 2.경이라고 진술한 점, ② 피고인이 검찰에서 위 가)의 (2)항의 범행시기로 진술한 "2010. 1.경"과 나)항 및 다)항 기재 각 범행의 시기로 진술한 "2010. 1. ~ 2.경" 부분에 대하여 실질적 진정성립을 인정하고 있는 것으로 보기 어려운 점, ③ 피해자가 피해사실을 진술하면서 그 시기나 장소에 대하여 구체적으로 기억나지 않는다고 진술하거나, 그 시기를 특정하지 아니하여 피고인의 검찰에서의 자백 또는 일부 자백이 진실한 것임을 보강할 증거가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 이 부분 각 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다'는 이유로 무죄를 선고하였다.

나) 위 공소사실 중 라)항에 관한 판단

원심은 위 공소사실 중 라)항에 대하여 '원심 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 수사기관 및 원심 법정에서 2011년경 R공고에 재학하면서 기숙사 생활을 하였고, 2011. 7. ~ 8.경은 고등학교 여름방학 기간으로 대부분 전남 강진 군에서 열리는 S에서 아버지 T이 하는 일을 도왔으며, 위 할머니 집에서 보낸 시간은 전남 보성군에 엠티를 갔다가 일행과 함께 하룻밤 보낸 것이 전부라고 진술한 점, ② 피해자는 원심 법정에서, 2011년 여름방학 때 안산시에 있는 아버지 H의 집에서 지내다가 여름방학이 끝날 무렵 위 할머니 집으로 내려왔고, 자신이 초등학생일 때 할머니 집에서 피고인이 성기를 자신의 음부에 넣은 적이 있는데 당시 자신이 몇 학년이었는지는 모르겠다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 공소사실과 같이 "2011. 7. - 8.경 피해자를 강간한 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다.'는 이유로 무죄를 선고하였다.

3) 이 법원의 판단

가) 위 공소사실 중 가)~다)항에 관한 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재 각 범죄일자에 범행을 저질렀다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어려우므로 이 부분 각 공소사실에 관한 원심의 판단을 수긍할 수 있다.

나) 위 공소사실 중 라)항에 관한 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 2011.7. ~ 8.경 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.

① 피해자는 이 부분 공소사실의 범행 일시에 관하여 경찰 2회 조사에서 "고학년 때, 여름, 오후인 거 같다. 삼촌도 방학이었다"라고 진술하였고, 초등학교 5, 6학년 때였냐는 질문에 "맞다"고 대답하였다. 또한 "당시 여름이었고 피고인 A은 없었으며 아빠와 떨어져 살 때였다. 당시 피해자의 오빠인 M은 수영장을 가거나 축구를 하러 갔다"고 그 당시의 상황에 대하여 구체적으로 진술하였다(제2회 피해자 진술 영상녹화 CD), 피해자는 초등학교 5학년 때인 2011. 12.경 겨울방학부터 해남에서 떠나 피해자의 아버지와 안산에서 생활하였는바, 이에 따라 이 사건 범행은 2011. 7. ~ 8.경으로 특정되어 기소되었다.

② 피해자는 경찰조사에서 "큰 삼촌이 한 것처럼 작은 삼촌도 그런 적이 있다. 할 머니 집에서 할머니와 할머니 친구들이 있었을 때, 작은 삼촌과 다 같은 방에 있었는데 작은 삼촌이 방에서 나가서 피해자를 불렀다"라는 취지로 진술하였고(제2회 피해자 진술 영상녹화 CD), 검찰조사에서는 "할머니 집에 친구들이 놀러 왔다. 할머니 방에 할머니 친구 분들이 들어가고 피해자는 거실에 있었다. 거실에서 파란색 오리가 그려진, 줄무늬로 파란색이 그려진 이불을 덮고 있었다. 옆에 작은 삼촌도 같이 이불을 덮고 있었다. 중간에 할머니가 나와서 삼촌이 이불안에서 피해자의 옷을 입히고, 피해자가 옷을 다 입은 후 할머니 방으로 들어가서 할머니랑 같이 TV를 보았다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 468쪽), 원심 법정에서도 "해남 할머니 집에서 성관계가 있었다"(공판기록 242쪽)고 진술하였고, "할머니는 친구들과 방에 있고, 피해자는 거실에 있는 상황에서 피고인 A이 피해자를 불러서 성기를 넣고 한 것이 기억나느냐"라는 질문에 "예"(공판기록 247쪽)이라고 대답하여 이 부분 공소사실에 관하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있다.

③ 특히 위 진술 중 수사기관에서의 진술은 경험하지 않으면 진술하기 어려운 내용의 진술로 보인다. 피해자는 수사기관 및 원심 법정에서 피고인 A에 대한 공소사실 중 그 시기나 장소가 명확히 기억나지 않는 경우 "기억이 나지 않는다. 모르겠다"고 솔직히 진술하였고, 특히 이 부분 공소사실에 대하여만 피해자가 거짓으로 진술할 동기를 찾아보기 어렵다.

④ 피고인은 검찰 조사에서 피해자를 성추행하고 강간한 횟수는 성추행은 2번이고 강간을 한 것은 2번이라고 진술하면서, '피고인이 기억하는 행위가 4번이고 그 외에 행위가 더 있을 수도 있지 않느냐'의 검사의 질문에 '그럴 수도 있다'고 대답하였다(증거기록 429, 430쪽)

⑤ 피고인은 2011. 7. ~ 8.경은 고등학교 여름방학 기간으로 대부분 전남 강진군에서 열리는 S에서 아버지 T이 하는 일을 도왔다고 주장하나, 원심 증인 U의 증언에 의 하더라도 축제기간은 7월 말부터 8월 10일 경까지이고 피고인을 행사시작 보름 전부터 20일에서 한 달 가량 보았다는 것이므로, 피고인이 위 범행일자에 피해자를 만나지 않았다는 사실이 인정되지 않는다. 또한 '피해자는 방학하자마자 피해자의 아버지의 집에 갔다가 방학이 끝나고 돌아왔고, 피고인은 해남집에 일행들과 와서 하루 정도 자고 다시 광주 피고인의 아버지 집에 갔으므로 위 기간 동안 피해자와 피고인이 같이 있었던 적이 없다'는 피고인의 할머니인 원심 증인 W의 증언은 피고인과의 관계 및 앞서 인정한 사정들에 비추어 믿기 어렵다.

4) 예비적 공소사실에 대한 당심의 판단

앞서 본 바와 같이 주위적 공소사실 중 가)의 (2)항, 나), 다)항에 대하여는 공소사실이 입증되었다고 보기 어려우므로, 이 부분에 대한 각 예비적 공소사실에 대하여 판단한다.

가) 2009. 1. ~ 2.경 강제추행[가)의 (2)항 관련]에 관한 판단이 부분 예비적 공소사실은 '피고인은 2009. 1. 2.경 위 피고인의 할머니 집에서 피해자(8세, 여)와 함께 바닥에 엎드려 만화책을 보고 있다가 피해자가 입고 있던 바지위로 피해자의 음부 부위를 만지다가 속옷 안으로 손을 집어넣어 약 2 ~ 3분간 피해자의 음부를 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다.'는 것이다.

피고인이 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 자백하고 있고, 피해자 또한 원심 법정에서 피고인이 손으로 피해자의 음부를 만진 적이 있다고 진술하였다. 피해자의 위 진술이 피고인의 자백의 보강증거가 되므로 이 부분 예비적 공소사실은 유죄로 인정된다.

나) 2009. 1. ~ 2.경 강간[나)항 관련]에 관한 판단이 부분 예비적 공소사실은 '피고인은 2009. 1.~ 2.경 시흥시 G 소재 피해자(8세, 여) 아버지의 주거지에 피해자를 데리고 방문하였다가 피해자의 아버지가 출근한 후 피해자와 단둘이 있게 되자, 피해자의 치마를 허리 위로 올리고, 피해자가 바지를 내리지 못하도록 잡고 있었음에도 이를 끌어내린 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.'는 것이다.

피고인은 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 "강간 기수 부분을 제외하고 자백하면서, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려다 하지 않았으므로 강간미수라고 주장한다. 그러나 피고인의 일부 자백에 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 검찰 조사에서 "약간 들어 갔습니다. 피해자의 음부에 제 성기가 조금 들어갔고 그 다음에 바로 빼서 화장실로 가서 자위를 했습니다"라고 진술하였고(증거기록 435쪽), 이 때가 처음 강간을 한 때라고 진술한 점(증거기록 437쪽), ② 피고인은 원심 법정에서 "성기의 끝부분만 조금 들어갔다"라고 진술한 점(공판기록 290쪽), ③ 피해자는 원심 법정에서 "피고인이 자신의 성기를 피해자의 몸 속으로 들어가게 한 적이 있다" "피고인 B보다는 조금 했고, 몇 달에 한 두 번 정도 하였다"(공판기록 242쪽)고 진술한 점 등을 더하여 보면, 이 사건 범행은 강간기수에 이르렀다고 판단되므로 이 부분 예비적 공소사실은 유죄로 인정된다.다) 2009.1. ~ 2.경 준강간[다)항 관련]에 관한 판단이 부분 예비적 공소사실은 '피고인은 2009. 1. 2.경 광주 북구 Q 소재 피고인의 아버지 주거지에 있는 옷방 침대 위에서 잠을 자고 있던 피해자(8세, 여)의 바지와 팬티를 엉덩이 밑까지 내린 후 피해자의 한쪽 다리를 들어 올리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 갑자기 문소리가 나서 누가 온 것으로 생각하고 범행을 멈춰 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 항거불능 상태의 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다.'는 것이다.

피고인은 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 "준강간 기수 부분을 제외하고 자백하면서, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하기 전에 문소리가 나서 누가 온 줄 알고 범행을 멈추고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려다 하지 않았으므로 준강 간미수라고 주장한다. 위와 같은 피고인의 일부 자백에 '광주 피고인의 아버지의 집에서 피해를 당한 적이 있다'는 피해자의 원심 법정 진술을 더하여 보면 이 부분 공소사실은 준강간 미수부분만이 유죄로 인정되고, 준강간 기수는 무죄로 판단된다.

4. 결론

원심판결 중 피고인 B에 대한 피고사건에 관한 피고인 B과 검사의 항소는 모두 이유 없으나 피고인 B에 대한 피고사건 중 유죄부분에 관하여 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 피고인 B에 대한 부착명령 청구사건 부분에 관한 피고인 B과 검사의 항소는 모두 이유 없다. 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분 중 2011.7. - 8.경 강간에 관한 무죄 부분은 검사의 항소가 이유 있고, 위 부분을 제외한 나머지 부분은 검사의 항소가 이유 없으나, 당심에서 추가한 예비적 공소사실 중 제2의 가)의 (2)항 및 나)항이 유죄로 인정되고, 다)항의 경우 준강간 미수부분이 일부 유죄로 인정된다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제4항에 의하여, 원심판결 중 피고인 B에 대한 피고사건 중 유죄부분을 파기하고, 피고인 A에 대한 무죄부분 중 2009. 8. 초순경 강제추행에 관한 무죄부분을 제외한 나머지 부분을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

원심판결 중 피고인 B에 대한 피고사건 중 무죄부분과 피고인 A에 대한 2009. 8. 초순경 강제추행에 관한 무죄 부분에 관한 검사의 항소와 원심판결 중 부착명령 청구사건에 대한 피고인 B 및 검사의 항소는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 모두 기각하기로 한다.

(다시 쓰는 판결 이유: ① 피고인 B에 대한 피고사건 중 유죄부분과 ② 피고인A에 대한 2009. 8. 초순경 강제추행에 관한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분】 범죄사실

1. 피고인 B

피고인은 피해자 E의 삼촌으로 피해자와 친족관계에 있는 자이다.

가. 피고인은 2010년 겨울경 전남 해남군 F에 있는 피고인의 할머니 집에서 위 피해자(9세, 여)를 안고 화장실로 데려간 다음 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 자신도 옷을 모두 벗고 피해자의 음부에 침을 바른 다음 자신의 손가락을 쑤셔 넣고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.

나. 피고인은 2013. 1. ~ 2. 초순경 시흥시 G에 있는 위 피해자(12세, 여)의 주거지에서 피해자의 아버지가 출근하자 TV를 보고 있던 피해자를 자신이 덮고 있던 이불 속으로 끌고 들어가 피해자의 옷 속에 손을 넣어 가슴과 음부를 만진 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.

2. 피고인 A

피고인은 피해자 E의 삼촌으로 피해자와 친족관계에 있는 자이다.

가. 피고인은 2009. 1.~ 2.경 위 피고인의 할머니 집에서 피해자(8세, 여)와 함께 바닥에 엎드려 만화책을 보고 있다가 피해자가 입고 있던 바지 위로 피해자의 음부 부위를 만지다가 속옷 안으로 손을 집어넣어 약 2 ~ 3분간 피해자의 음부를 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다.

나. 피고인은 2009. 1.~ 2.경 시흥시 G 소재 피해자(8세, 여) 아버지의 주거지에 피해자를 데리고 방문하였다가 피해자의 아버지가 출근한 후 피해자와 단둘이 있게 되자, 피해자의 치마를 허리 위로 올리고, 피해자가 바지를 내리지 못하도록 잡고 있었음에도 이를 끌어내린 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.다. 피고인은 2009. 1.~ 2.경 광주 북구 Q 소재 피고인의 아버지 주거지에 있는 옷방 침대 위에서 잠을 자고 있던 피해자(8세, 여)의 바지와 팬티를 엉덩이 밑까지 내린 후 피해자의 한쪽 다리를 들어 올리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 갑자기 문소리가 나서 누가 온 것으로 생각하고 범행을 멈춰 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 항거불능 상태의 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다.

라. 피고인은 2011,7. ~ 8.경 피고인의 할머니 집에 있는 기실에서 피해자와 함께 이불을 덮은 후 피해자(10세, 여)의 옷을 모두 벗기고, 피고인의 성기를 피해자의 음에 삽입하였다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강간하였다.

증거의 요지

1. 피고인 B

피고인 B에 대한 피고사건 중 유죄부분에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

2. 피고인 A

1. 피고인의 당심 및 원심에서의 일부 법정진술

1. 증인 E, H, I, J, K, L의 각 법정진술

1. 경찰 제2회 피해자 진술 영상녹화 CD, 검찰 피해자 진술 영상녹화 CD, 위 영상녹화 CD에 각 수록된 E의 각 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거로 불채택한 부분 제외)

1. H, I에 대한 각 경찰 진술조서

1. 가족관계증명서 등

1. 아동 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 B이 범죄사실 제1의 가.항: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제297조(13세 미만 미성년자 강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 형법 제297조(친족관계에 의한 강간의 점)이 범죄사실 제1의 나.항: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항 (2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것), 구 형법 제297조(13세 미만 미성년자 강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 형법 제297조(친족관계에 의한 강간의 점)

나. 피고인 A

○ 범죄사실 제2의 가.항: 구 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 제정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 성폭력범죄의 피해자보호등에관한법률로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조의 2 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌및피해 자보호등에관한법률 제7조 제2항, 형법 제298조(친족관계에 의한 강제추행의 점)[형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한 다] 이 범죄사실 제2의 나.항: 구 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률 제8조의 2 제1항, 구 형법 제297조(13세 미만 미성년자 강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌및피해자 보호등에관한법률 제7조 제1항, 구 형법 제297조(친족관계에 의한 강간의 점)[형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한 다] 이 범죄사실 제2의 다.항: 구 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률 제12조, 제8조의 2 제4항, 제1항, 구 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강간 미수의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 및피해자보호등에관한법률 제12조, 제7조 제3항, 제1항, 구 형법 제299 조(친족관계에 의한 준강간 미수의 점)[형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다]

○ 범죄사실 제2의 라.항: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 구 형법 제297조(13세 미만 미성년자 강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 형법 제297조(친족관계에 의한 강간의 점) 1. 상상적 경합

각 형법 제40조, 제50조

가. 피고인 B각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄와 성폭력범죄의처 벌등에관한특례법 위반(친족관계에의 한강간죄 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형으로 처벌나. 피고인 A

○ 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄와 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의 한강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의 한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌

○ 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄와 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에관한법률위반(친족관계에 의한강간죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형으로 처벌0 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자준강간등) 미수죄와 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에 의한준강간) 미수죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성 년자준강간등) 미수죄에 정한 형으로 처벌○ 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄와 성폭력범죄의처 벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한강간)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형으로 처벌1. 형의 선택

○ 피고인 B

판시 제1의 나. 항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 대하여 유기징역형 선택

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

○ 피고인 B: 범정이 더 무거운 제1의 가.항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위 반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형에 경합범 가중

○ 피고인 A: 형이 가장 무거운 제2의 라.항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위 반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형에 경합범 가중

1. 작량감경

피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개명령

가. 피고인 B구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 제1호

나. 피고인 A

○ 판시 제2의 가.항~다. 항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제37조 제1항 제4호, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호[다만, 같은 부칙 제5조 제7항에 의하여 공개명령에 제공되는 신상정보는 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 제4항에 따라 열람하도록 제공되는 정보에 한하되, 주소 및 실제거주지의 경우에는 읍·면· 동까지로 한다.]

판시 제2의 라.항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호

1. 고지명령

0 피고인 B : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호(판시 제1의 나.항 기재 범죄에 한하여)

○ 피고인 A : 구 아동·청소년의 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호(판시 제2의 라.항 기재 범죄에 한하여)

양형의 이유

1. 피고인 B

가. 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 22년 6월

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년 ~ 13년 6월

1) 기본범죄 : 2010. 겨울경 강간

[유형의 결정] 성범죄 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제5유형(강간)

[특별양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 처벌불원

[일반양형인자] 가중요소: 없음 | 감경요소: 형사처벌 전력 없음

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년 2)경합범죄 : 2013.1.~2.경 강간

[유형의 결정] 성범죄 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제5유형(강간)

[특별양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 처벌불원

[일반양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 형사처벌 전력 없음

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년

3) 다수범죄의 처리기준에 따라 수정된 권고형: 징역 6년 ~ 13년 6월[=9년+4년 6월 (=9년/2)]

다. 선고형의 결정

앞서 살펴본 '제2의 다. 항 직권판단'에서 살핀 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 A

가. 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 22년 6월

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년 이상 1)기본범죄 : 2011.7. ~ 8.경 강간

[유형의 결정] 성범죄 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제5유형(강간)

[특별양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 처벌불원

[일반양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 형사처벌 전력 없음

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년 2)경합범죄 1 : 2009.1. ~ 2.경 강간

[유형의 결정] 성범죄 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제5유형(강간)

[특별양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 처벌불원

[일반양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 형사처벌 전력 없음

[권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의범위]징역 6년 ~ 9년

3) 경합범죄 2 : 2009.1. ~ 2.경 강제추행

[유형의 결정] 성범죄 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제3유형 (강제추행)

[특별양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 처벌불원

[일반양형인자] 가중요소: 없음 / 감경요소: 형사처벌 전력 없음

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년

4) 경합범죄 3 : 2009.1. ~ 2.경 준강간 미수미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

5) 다수범죄의 처리기준에 따라 수정된 권고형 양형기준이 설정된 위 각 죄와 양형기준이 설정되지 않은 2009. 1. ~ 2.경 준강간 미수죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 위 각 범죄의 권고형의 하한에 따른다.

다. 선고형의 결정이 사건 각 범행은 피고인이 함께 생활하는 어린 조카를 강제추행하고, 강간하거나 강간하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피해자가 이 과정에서 받았을 정신적 충격이 매우 클 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만 피고인에게 범죄전력이 전혀 없는 점, 피고인의 이 사건 각 범행이 피고인이 나이 어린 소년일 때 저지른 것인 점, 피고인이 일부 범행에 대하여 자백하고 반성하고 있는 점, 피해자가 당심에 이르러 처벌불원의 의사를 표시한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 등이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 양형기준상 권고형의 하한을 이탈하여, 작량감경을 한 후 처단형의 하한인 징역 5년을 선고한다.

신상정보 등록이 판결이 확정되는 경우 피고인 B은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(판시 제1의 가.죄의 경우) 및 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12, 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제33조 제1항(판시 제1의 나.죄의 경우)에 의하여, 피고인 A은 구 청소년의성 보호에관한법률 제32조(판시 제2의 가.~다.죄) 및 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(판시 제2의 라.죄의 경우)에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

피고인 A에 대한 무죄 부분

1. 위 제3. 나. 1)항에 기재된 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 2010.1.경 강제추행[가) (2)항], 2010.1. ~ 2.경 강간[나)항], 2010.2. 초순경 준강간[다)항]은 위 제3. 나. 3) 가)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실 중 가)의 (2)항 및 나)항이 유죄로 인정되고, 다)항의 경우 준강간 미수부분이 일부 유죄로 인정되는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 위 피고인에 대한 예비적 공소사실 중 2009. 1.~ 2.경 준강간 부분[다)항]은 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 일부 자백에다가 피해자의 피해 진술을 더하여 보면, 준강간 미수로 인정되고, 검사가 제출한 증거만으로는 준강간 기수에 이르렀다는 것이 입증되었다고 보기 어렵다. 따라서 준강간 기수의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 일죄관계에 있는 준강간 미수에 대하여 유죄를 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사민유숙

판사박해빈

판사심활섭