2012도5301 변호사법위반

A

피고인

서울북부지방법원 2012. 4. 17. 선고 2011노1705 판결

2012.10.11.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 변호사가 아님에도 2008. 1. 22.부터 2008. 7. 21.까지 E이 D를 상대로 제기한 서울가정법원 2007드단71823호 이혼소송에서 D를 대리하여 3회에 걸쳐 답변서를 작성하여 주고 그 대가로 2008. 2. 20.자 300만 원, 2008. 3. 9.자 500만 원, 2008. 3. 21.자 195만 원 등 합계 995만 원을 받았다'는 부분에 관하여 공소사실을 인정할 수 있다고 보아 유죄를 선고하였다.

3. 그러나, 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택 조사한 증거들 및 원심이 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 D로부터 지급받은 2008. 2. 20.자 300만 원, 2008. 3. 9.자 500만 원, 2008. 3. 21.자 195만 원은 D가 2008. 2. 19. 러시앤캐시에서 대출받은 470만 원, 2009. 2. 19. 산와머니에서 대출받은 200만 원, 2008. 2. 20. 머니라 이프에서 대출받은 200만 원, 2008. 3. 21. 로프트코리아에서 대출받은 250만 원, 2008. 4. 2. 콜렉트에서 대출받은 200만 원 합계 1,320만 원 중 일부로 보이는 사실, ② 그런데 D는 경찰 참고인 진술과정에서 피고인이 이혼소송에서 답변서를 제출하는 데 자기가 도와주겠다고 하면서 돈을 차용해 달라고 하여 러시앤캐시 등에서 1,320만 원을 대출받아 공소사실 기재와 같은 1,422만 원을 차용하여 준 적이 있고, 대출받은 돈은 피고인이 이자를 납부하기로 하였다고 진술하였던 사실, ③ 그 후 피고인과의 2 차 대질신문과정에서는 러시앤캐쉬 등으로부터 대출받은 돈을 피고인에게 주었는데 그 돈에 대한 이자 명목으로 피고인으로부터 8,252,500원을 받은 적이 있다고 진술하였던 사실, ④ 한편 D가 피고인을 상대로 제기한 서울북부지방법원 2011가단24309 부당이득금 반환 청구사건에서, D는 피고인이 자신에게 지급한 2008. 3. 22.자 12만 원, 2008. 4. 19.자 10만 원, 2008, 4. 19.자 30만 원, 2008. 4. 21.자 50만 원, 2008. 4. 21.자 10만 원, 2008. 4. 23.자 14만 원, 2008. 4. 25.자 30만 원, 2008. 5. 21.자 80만 원, 2008. 5. 21.자 16만 원, 2008. 5. 28.자 10만 원 합계 2,620,000원은 산와머니 등에 대한 대출이자 명목으로 지급받은 것이라고 답변한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 ⑤ 피고인은 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 일관되게 D가 피고인에게 건네 준 돈은 이혼소송에서 답변서를 작성하여 준 대가로 지급한 것이 아니.라 D가 그냥 쓰라고 준 것이라고 일관되게 진술하고 있고 있는데 반하여, D의 진술은 답변서를 써 주는 조건으로 대여하여 준 것이라고 진술하다가 다시 답변서를 써 주는 조건으로 그냥 준 것이라고 진술을 하는 등 그 진술이 일관되지 아니할뿐 아니라, 답변서를 써준 대가로 지급한 금원과 대여하여 준 금원의 구분도 제대로 하지 못하고 있는 점, ⑥ 또한 D가 답변서를 써 준 대가로 지급하였다고 주장한 1,422만 원 중 위 995만 원을 제외한 나머지 돈은 피고인의 고객인 I, M, J가 입금한 돈이라는 사실이 밝혀져 원심에서도 무죄판결이 선고되어 그 진술의 신빙성이 상당히 떨어지는 점, ⑦ D는 피고인에게 2009. 9. 10. 260만 원의 차용증을, 2009. 9. 21. 자신이 피고인에게 지급한 금원은 마음에서 배려한 것일뿐 결코 빌려 준 것은 아니라는 취지의 각서를 작성하여 주었던 점, 18 여기에 995만 원은 변호사가 아닌 피고인이 3회의 답변서를 작성하여 주고 그 대가로 받은 돈이라고 보기에는 너무 큰 금액으로 보이는 점 등의 사정을 보태어 보면, 원심이 유죄로 인정한 995만 원 역시 D가 피고인에게 대여한 금원이라고 볼 여지도 있어 원심이 들고 있는 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다 할 것임에도, 이 부분 공소사실이 인정된다고 본 원심 판단에는 형사판결의 증명력에 대한 법리를 오해하여 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관민일영

대법관박보영

주심대법관김김신신