가. 이혼의 합의와 간통의 종용

나. 이 사건 이전의 간통을 이유로 고소인이 피고인을 상대로 제기한 이혼심판의 심리기일에 피고인의 소송대리인이 이혼청구에 응하겠다고 진술하였을 때 고소인과 피고인 사이의 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보는 것이 타당하고 이는 그 이후의 간통에 대한 종용에 해당한다고 본 사례

가. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는, 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 명백한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적, 임시적, 조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다.

나. 고소인이 남편인 피고인과 상피고인을 이 사건 간통행위 이전의 간통행위를 이유로 고소하여 그들로 하여금 각 유죄의 확정판결을 받게 함과 동시에 이를 이유로 피고인을 상대로 제기한 이혼 및 위자료청구소송의 심리기일에 피고인의 소송대리인이 간통사실을 인정하고 이혼에 응하기로 진술하였으며 제1심에서 피고인과 고소인은 이혼한다는 판결이 선고되어 이 판결이 대법원에서 확정됨으로써 양인의 법률상 부부관계가 해소되었는데 피고인이 이혼에 응하기로 심리기일에서 진술한 이후에 이 사건 간통행위를 하였다 하여 고소인이 피고인을 고소하기에 이르렀다면, 피고인의 소송대리인이 위 이혼심판의 심리기일에 이혼청구에 응하겠다고 진술하였을때 양인은 혼인관계를 더이상 지속할 의사가 없는데다 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보는 것이 타당하고 이는 간통종용의 경우에 해당한다고 할 것이다.

형법 제241조 제2항 단서

대법원 1969.2.25. 선고 68도859 판결 1972.1.31. 선고 71도2259 판결 1977.10.11. 선고 77도2701 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 김형기

서울형사지방법원 1990.5.4. 선고 89노5579 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유 중 간통종용에 관한 법리오해 주장을 본다.

원심판결은 피고인 1의 배우자인 공소외인이 피고인 1을 피청구인으로 하여 피청구인이 간통을 하였다는 이유로 청구한 이혼심판청구(추후 위자료 청구가 추가됨)에 대하여 피고인 1의 소송대리인이 심리기일에 출석하여 이혼청구에 응하겠다는 진술을 하였음을 인정하면서도 재판상 이혼의 경우에는 그와 같은 진술이 있었다고 하더라도 협의이혼에 있어서 완전한 이혼합의가 있는 경우와 동일시 할 수 없어 간통종용의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 위 진술 이후의 간통행위에 대한 고소가 묵시적 종용의 의사가 있고난 후에 제기되어 부적법하다고 본 제1심판결을 파기환송하였다.

그러나 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는, 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고 ( 대법원 1969.2.25. 선고 68도859 판결 ; 1972.1.31. 선고 71도2259 판결 ; 1977.10.11. 선고 77도2701 각 판결 참조), 그러한 명백한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적, 임시적, 조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다.

기록에 의하면 피고인 1과 고소인 공소외인과는 1979.12.15. 혼인신고한 법률상 부부이나 1980.4.부터 계속 별거하여 왔으며 1983.7. 에는 피고인 1이 공소외인을 상대로 이혼심판청구를 제기하였으나 1심, 2심, 대법원에서 피고인 1 패소로 확정된 일이 있었고, 그후 공소외인이 피고인 1과 피고인 2를 1986.10.31.과 11.1.에 각 간통하였다고(이 사건 간통행위 이전임) 고소를 제기하여 그들로 하여금 각 유죄의 확정판결을 받게 함과 동시에 1986.11.13. 위 간통사실을 이유로 피고인 1을 상대로 위 이혼 및 위자료 청구소송을 제기하였는데, 위 소송 중 1987.3.27. 피고인 1의 소송대리인이 심리기일에 출석하여 그와 같은 간통 사실을 인정하고 이혼에 응하기로 진술하였으며 제1심에서 피고인과 공소외인은 이혼한다는 판결이 선고되었고 이 판결은 대법원에서 확정되어 양인의 법률상 부부관계가 해소된 사실(위 이혼소송에서 양 당사자는 위자료 액수에 관하여 서로 불복상소하였고 이혼한다는 부분에 대하여는 승복을 하고 있었다), 피고인 1이 이혼에 응하기로 심리기일에서 진술한 이후인 1987.9.8.에 이 사건 간통행위를 하였다 하여 공소외인이 피고인 1을 고소하기에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때 피고인 1의 소송대리인이 위 이혼심판의 심리기일에 출석하여 이혼청구에 응하겠다고 진술하였을때 양인은 혼인관계를 더 이상 지속할 의사가 없는데다 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

원심이 이와 견해를 달리한 것은 간통종용에 관한 법리를 오해한 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 다른 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.