당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다.

［1］ 간통의 종용에 해당하는 이혼의사의 합의가 있었는지 여부의 판단 기준

［2］ 간통죄의 고소인과 그 배우자인 피고소인 쌍방이 혼인관계를 지속할 의사가 없었고 이혼하기로 합의하였으므로 고소인이 간통을 종용한 것으로 보아 공소를 기각한 원심의 판단을 수긍한 사례

［1］ 형법 제241조 ［2］ 형법 제241조 , 형사소송법 제327조

［1］ 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결 (공1997상, 1018)

피고인 1외 1인

검사

수원지법 2006. 2. 16. 선고 2005노3357 판결

상고를 기각한다.

당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다 ( 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2와 고소인인 공소외인은 쌍방이 혼인관계를 더 이상 지속할 의사가 없었고 이혼하기로 합의하였으므로, 그 이후의 이 사건 간통행위에 대하여는 공소외인이 이를 종용한 것으로 보아야 한다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 간통의 종용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태