검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) D은 피고인 A의 폭행과 협박으로 지쳐있던 상태였기 때문에 어쩔 수 없이 2011. 4. 28. 피고인 A과 동행하여 법원에 협의이혼확인신청서를 제출하였던 것이고, 피고인 A에게 피고인 B이 생긴 사실을 알았다면, 피고인 B이 D과 피고인 A 사이의 아이인 G의 새엄마가 되고, G이 부모의 사랑을 받지 못한 채 살게 될 수도 있는 만큼 이혼신청을 취하하는 등으로 피고인 A과의 혼인을 지속할 것이었으며, 2011. 8. 10. 협의이혼의사 확인기일에 출석하여 이혼의사를 확인해 준 것은 피고인 B의 존재를 알지 못하였기 때문일 뿐이었다.

그리고 간통죄에 있어 종용의 의사표시가 있었는지 여부에 대한 판단은 협의이혼의사확인신청서 제출 시점을 기준으로 해서는 안되고, 협의이혼의사 확인기일에 이혼의사의 합치가 있을 때 비로소 종용에 이르렀다고 보아야 할 것이다.

따라서 D과 피고인 A은 협의이혼의사확인신청서를 제출한 2011. 4.경 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 실질적인 이혼의사의 합치가 있었던 것으로 보고, D에게 간통에 대한 종용의 의사표시가 있었다고 본 원심의 판단은 부당하다.

2. 판단 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다

하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느...