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사건
2005라171 공사착공금지가처분
신청인,항고인(선정당사자)
금정산·천성산 고속철도관통반대 시민종교대책위원회
부산동구 초량3동 1200-0o ㅇ0빌딩601호
대표자 위원장 이ㅇㅇ
소송대리인 변호사변ㅇㅇ
피신청인,상대방
한국철도시설공단
대전 중구 ㅇ0동452-3
대표자 이사장 정ㅇㅇ
소송대리인법무법인 Oㅇ
담당변호사 최0,임ㅇㅇ
제1심결정
부산지방법원2005.11.1.자2004카합2302 결정
판결선고
2006. 6. 30.
주문
1. 신청인(선정당사자) 의 항고를 기각한다 .
2. 항고비용은 신청인(선정당사자) 이 부담한다.
신청취지및항고취지
제1심 결정을 취소한다. 피신청인은 서울 - 부산 경부고속철도의 구간 중 14공구 안에 시행될 금정터널 공사 및 이에 부수된 공작물의 설치 등 일체의 공사를 착공하여서는 아니된다. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 피신청인이 위 명령을 위반하여 공사를 할 경우 집행관은 그 제거를 위하여 적당한 처분을 할 수 있다.
이유
1. 본안전 항변에 대한 판단
가. 본안전 항변
피신청인은, 신청인 (선정당사자, 이하 신청인이라고 한다) 및 선정자들이 이 사건 가처분의 신청인적격을 갖기 위하여는 그들에게 법적으로 보호되는 이익이 있어야 하 는데, 먼저 신청인 및 선정자 범어사는 자연인이 아닌 비법인 사단 내지는 비법인 재 단으로서 독자적으로 환경권 혹은 환경상 이익의 주체로 될 수 없고, 나아가 그들이 이 사건과 관련하여 법적으로 보호되는 이익(토지나 건물의 소유권, 점유권, 임차권 혹 은 환경권 등)을 갖고 있다는 점에 대한 주장이나 입증이 전혀 없으며, 나머지 선정자 들은 금정산을 등산하는 등의 방법으로 이를 휴식처로 이용한다는 이유로 이 사건 가 처분을 신청하였으나 그와 같은 사실은 법적으로 보호되는 이익이라고 할 수 없으므 로, 신청인 및 선정자들은 모두 신청인적격이 없다고 할 것이어서 이 사건 가처분 신 청은 각하되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
살피건대, 당사자능력 등 소송요건의 흠결이 있거나 또는 가처분으로서 구하는 신청취지 그 자체가 법률상 허용될 수 없는 경우와는 달리, 피신청인이 지적하는 위와 같은 사정들은 본안에서 피보전권리의 유무로서 판단되어야 할 사항이므로, 피신청인 의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
2. 기초사실
기록과 심문 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
가. 신청인은 아래에서 보는 경부고속철도 2단계 금정산 · 천성산 구간의 장대터널 관통계획의 불합리한 문제점을 제기하여 기존 관통노선을 폐지하고 안전하고 친환경적 인 대안노선을 도출하기 위한 목적으로 주로 부산지역의 시민, 종교단체들이 중심이 되어 만든 비법인 사단이고, 선정자 범어사는 금정터널이 통과하는 금정산에 위치한 전통사찰이고, 나머지 선정자들은 부산광역시에 거주하면서 금정산을 휴식처로 이용한 다고 주장하는 사람들이며, 피신청인은 철도산업발전기본법 및 한국철도시설공단법에 따라 철도시설의 건설 및 관리 등을 사업목적으로 하여 2003. 12. 31. 설립등기를 마치 고 경부고속철도(이하 고속철도라 한다) 사업에 관한 한국고속철도건설공단(고속철도 건설사업을 위하여 한국고속철도건설공단법에 따라 1992. 3. 9. 설립된 공단이다) 의 자 산과 권리를 포괄적으로 승계한 법인이다(이하 한국고속철도건설공단과 피신청인 공단 을 구별하지 않고 편의상 ‘피신청인' 이라고 한다).
나. 정부는 1989. 5. 경 고속철도 건설방침을 정하고, 1990. 6. 15.경 사업계획 및 서울 - 천안 - 대전 - 대구 - 경주 - 부산을 지나는 기본노선(총 연장 : 409km)을 확정한 다 음, 1992. 3. 9. 위와 같이 피신청인 공단을 설립하였고, 같은 해 6. 30. 천안 - 대전 간 의 시험선 구간 4개 공구를 착공하였다.
다. 피신청인은 1992. 4. 경 고속철도 노선 중 부산 · 경남권 노선(이하 이 사건 노선이 라 한다) 건설을 위해 필요한 환경영향평가작업을 동아대학교 환경문제연구소 및 주식 회사 유신설계공단에 의뢰하여 환경영향평가서를 제출받은 후, 1993. 9.경 구 환경영향 평가법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 에 따라 당시 환경처(현 환경 부 ) 장관에게 협의를 요청하였는데, 환경처 장관은 위 환경영향평가서를 검토하여 1993. 10. 22. 위 환경영향평가서의 보완을 요청한 데 이어 정해진 절차를 모두 거쳐 1994. 11. 2. 최종적으로 위 법률에 따른 협의내용을 통보하였다.
라. 그 후 피신청인이 프랑스 알스톰사의 TGV로 차량형식을 선정하는 등의 절차를 거치고 이 사건 노선 구간의 설계를 대부분 마친 다음 1996. 11.경 건설교통부장관에게 이 사건 노선 공사에 관하여 실시계획승인을 신청하자, 건설교통부장관은 1997. 3. 18. 이 사건 노선에 관한 고속철도 건설사업 실시계획을 승인하였는데(사업시행의 위치는 울산시 언양면 반곡리에서 부산 부산진구 양정동까지이며, 사업시행기간은 승인일부터 2001. 12.까지로 되어 있다), 이 사건 노선에는 천성산을 관통하는 원효터널(길이 약 13.5km) 및 금정산을 관통하는 금정터널(길이 12.3km) 의 건설이 계획되어 있다.
마. 피신청인은 1998. 7. 에 이르러 고속철도 공사를 2단계로 분할하여 1단계인 서울 - 대구 구간은 2004년에, 2단계인 대구 - 부산 구간은 2010년에 각 완공하기로 공사기간 을 변경하고, 같은 해 8. 6. 이와 같은 내용으로 기본계획변경을 고시하였다(그에 따라 건설교통부장관은 2001. 4. 26. 피신청인에게 전항 기재 실시계획승인 중 사업시행기간 을 2001. 12.까지에서 2010. 12.까지로 변경하는 등의 내용으로 이 사건 노선에 관한 실 시계획변경승인을 하였다). 그 뒤 2000. 11. 13. 충남 아산시에서 충북 청원군 사이의 57.2km에 이르는 고속철도 시험선 구간이 완공되었고, 2004. 4.에는 고속철도의 서울 - 대구 간 1단계 구간이 개통되었다.
바. 그런데 2001. 6. 무렵부터 불교계와 환경단체를 중심으로 환경파괴 문제, 터널 자체의 안정성, 터널 건설의 경제성 등의 측면에서 원효터널 및 금정터널 건설계획의 타당성에 의문을 제기하면서 이들 터널에 대한 공사 중단 및 이 사건 노선의 전면 재 검토를 요구하는 목소리가 높아지자, 2003. 3. 7. 대통령은 이 사건 노선에 관한 공사를 중단하고 노선을 재검토할 것을 지시하였다.
사. 그에 따라 신청인측 및 피신청인측 인사들, 그리고 건설교통부 관계자들은 수차 례의 실무회의를 거듭한 끝에 2003. 5. 12. '고속철도의 금정산 · 천성산 통과노선과 관 련하여 모든 가능한 대안노선에 대하여 노선의 경제성 · 효율성 · 안정성과 함께 환경생 태적 가치를 충분히 고려한 후 기존노선과 비교 · 검토하여 최적노선에 대한 합의를 도 출하는 것' 을 목적으로 한 “대안노선 및 기존노선 재검토위원회”(이하 재검토위원회라 고 한다)를 국무총리실 산하에 설치하되, 재검토위원회는 위원장을 포함한 21인으로 구 성하고(구체적인 구성방법은 양측에서 전문가 6인을 포함한 10인씩을 추천하고, 위원장 은 양측의 합의하에 중립적인 인사로 별도 선임한다는 것이다), 세부적이고 전문적인 검토를 위하여 앞서 본 양측 추천 전문가 12인으로 구성 · 운영되는 별도의 “전문가 그 룹회의”(이하 전문가회의라 한다) 를 두며, 재검토위원회는 활동기한( 최초에는 2004. 6. 30.까지였으나, 뒤에 같은 해 7. 28.까지로 연장되었다) 이 종료되는 즉시 그 시점까지의 활동실적 및 노선 재검토 결과를 보고서로 작성하여 국무총리실에 제출하도록 합의하 였다.
아 . 위 합의에 따라 양측에서 각자 정책위원 4인 및 전문위원 6인씩을 추천하였는데 , 신청인측은 전문위원으로 문○○(경제성분야), 이ㅇㅇ(노선분야), 조○○(경제성분야), 함○○(지질 · 지하수분야), 이ㅇㅇ(생태계 · 환경분야), 김○○(생태분야)을, 피신청인측 은 전문위원으로 서ㅇㅇ(교통 · 경제성분야), 정ㅇㅇ(노선분야), 이ㅇㅇ(생태분야), 박이 O (지질 · 지하수분야), 최○○(생태계 및 환경분야), 양○○(소음 · 진동· 지질분야)를 각 추천하였다.
자. 재검토위원회는 2003. 5. 22.부터 같은 해 7. 28.까지 전체회의 및 전문가회의 8 회, 현장노선답사 및 항공노선답사 각 1회, 워크샵 2회 등을 통하여 최적노선에 대한 단일 합의안 도출을 위하여 노력하였으나 전문위원별 의견 차이로 합의에 이르지 못하 여 재검토위원회 운영세칙 제8조 제3항(재검토위원회가 합의에 이르지 못한 사항이 있 는 경우에는 동 사항과 미합의 사유를 포함하여 보고서를 작성한다) 에 따라 각 전문위 원별로 기존노선과 2개의 대안노선에 대한 검토의견서를 취합하여 국무총리실에 제출 하는 것으로 정리한 후 , 같은 해 7. 28. “대안노선 및 기존노선 재검토위원회 검토보고 서”(이하 검토보고서라 한다) 를 제출하였는데, 정부는 그 직후부터 언론을 통하여 ' 재 검토위원회가 제출한 검토보고서를 분석한 결과 12명의 전문위원 중 7명이 기존노선을 지지했다' 고 밝힌 후 같은 해 9. 19. 국무총리 주재의 국정현안정책조정회의에서 기존 노선과 2개의 대안노선 중 기존노선대로 고속철도를 건설하기로 결정하였다.
차. 이에 반발하여 원효터널이 통과하는 천성산에 위치한 전통사찰인 내원사와 미타 암은 2003. 10. 24. 울산지방법원 2003카합959호로, 원효터널의 건설을 반대하는 환경단 체인 '도롱뇽의 친구들' 등은 같은 해 11. 3. 같은 법원 2003카합982호로 원효터널 공사 의 착공금지를 구하는 가처분을 신청하고, 이 사건 신청인은 2004. 10. 19. 금정터널공 사의 착공금지를 구하는 가처분을 신청하였다.
카. 한편 울산지방법원은 2004. 4. 8. 도롱뇽의 신청을 각하함과 아울러 내원사와 미 타암, 그리고 도롱뇽의 친구들의 신청을 모두 기각하였고, 이에 대하여 위 사건의 신청 인들이 부산고등법원 2004라41, 2004 라42(병합)호로 항고를 제기하였으나 2004. 11. 29. 앞서 본 항고를 모두 기각하자, 위 신청인들은 다시 대법원 2004마1148, 1149호로 재항 고를 하였으나 2006. 6. 2. 재항고도 모두 기각되었다.
3. 신청인의 주장
신청인은 이 사건 노선 중 금정산을 관통하는 금정터널의 건설계획에는 다음과 같은 절차상 및 실체상 하자가 있으므로 신청취지와 같은 공사금지가처분을 구한다고 주장 한다.
가. 절차상 하자의 주장
재검토위원회가 제출한 검토보고서에 나타난 12명의 전문가위원들의 의견을 종합 하면, 신청인측이 추천한 6명은 모두 기존노선에 반대한 반면 피신청인측이 추천한 6 명은 모두 기존노선에 찬성하여 찬성과 반대가 동수(6:6) 로 나타났고, 한편 재검토위원 회 운영세칙 제7조 제3항에 의하면 재검토위원회의 의사결정은 위원장을 포함한 재적 위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하도록 되어 있으 므로, 이러한 경우에는 위원장이 의견을 개진하거나 다른 대안을 모색하여야 함에도 불구하고 피신청인측 및 건설교통부 관계자들은 신청인측에서 추천한 이○○ 위원의 의견을 기존노선에 찬성하는 것으로 자의적으로 해석하여 ‘재검토위원회 전문가 위원 12명 가운데 7명(피신청인측이 추천한 6명 및 이○○) 이 기존노선에 찬성했고 대안노선 을 제시한 사람은 1명, 논의 대상이 아닌 노선을 제안한 사람은 4명이므로 7:5로 기존노 선에 찬성하는 사람이 많았다.' 고 대외적으로 발표한 후 이를 토대로 기존노선에 대한 공사추진을 강행하고 있는바, 이는 앞서 본 합의에 위반되는 중대한 절차상 하자가 있 는 경우에 해당한다.
나. 실체상 하자의 주장
(1) 지하수 유출 문제
이 사건 노선에 대한 공사가 그대로 시행될 경우, 금정터널 구간 안에서 지하 수가 유출되어 ① 지하수를 식수로 이용하는 금정산 산성마을 주민들의 생존권이 위협 받고, ② 금정산 일대의 지표수 고갈로 생태계에 직접적인 위협이 초래될 수 있으며, ③ 부산 최대의 온천인 동래온천이 고갈될 우려가 높다.
(2) 안정성 문제
1① 금정터널은 지질학적으로 활성단층으로 분류되는 양산단층대를 통과하는 것으로 설계되어 있고, ② 금정터널을 통과하여 나온 고속철도는 현재 2개의 터널(만덕 제1, 2터널) 이 설치되어 있고 , 추가로 2개의 터널(부산지하철 3호선 터널, 금정구와 북 구를 연결하는 산성터널) 이 건설될 예정인 만덕고개 인근을 통과하는 것으로 설계되어 있어, 안정성에 심각한 우려가 제기되고 있으며, ③ 금정터널이 통과하는 지상에는 부 산아시아드 주경기장이 위치하고 있는데, 위 터널의 천장이 주경기장 서쪽 기둥의 기 초파일 아랫부분과 불과 13m밖에 떨어져 있지 않아 공사에 따른 충격으로 주경기장의 안전에 악영향을 미칠 수 있다 .
(3) 수행 (修行)환경 파괴 문제
선정자 범어사의 경우, 100여 명의 스님이 상주하고 있고 하안거(음력 4월 15 일부터 7월 15일까지)와 동안거(음력 10월 15일부터 다음해 1월 15일까지) 기간에는 각 40여 명의 스님들이 참선수행에 정진하고 있는데, 금정터널 공사가 예정대로 강행될 경우 진동, 소음, 지표수 고갈 등으로 인하여 1,000년 고찰로서의 수행환경에 직접적, 구체적인 위험이 발생할 우려가 매우 높다.
(4) 경제성 문제
2004. 4. 1. 고속철도가 개통된 이후 고속철도의 이용객수는 당초 예상한 인원 을 훨씬 밑돌아 고속철도 수요예측은 완전히 빗나갔고 현 정부의 국무총리도 대표적인 정책실패 사례임을 자인하고 있는데다가, 이 사건 노선에 대한 공사비용이 6조원에 달 함에도 기존의 경부선을 이용할 경우와 비교하여 불과 22분 정도의 시간단축효과 밖에 기대할 수 없어 금정터널이 포함된 이 사건 노선의 경제성도 매우 의문시된다. 4. 신청인의 주장에 대한 판단
가. 가처분의 피보전권리
민사상의 가처분은 그 가처분에 의해 보전될 권리관계가 존재하여야 하고, 그 권 리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 하는 것이며, 민사소송은 사 법 (私法)상의 권리에 대한 침해의 구제 및 이를 통한 사법질서 (私法秩序)의 유지를 그 목적으로 하는 것이다. 따라서 설령 이 사건 노선 중 금정산을 관통하는 금정터널의 건설계획에 신청인의 주장과 같은 절차상 및 실체상의 하자가 있다고 하더라도, 신청 인 및 선정자들의 사법상 권리에 대한 침해가 없는 한, 그러한 하자가 있다는 점만으 로 바로 신청인들에게 민사상의 가처분으로 금정터널 공사의 착공금지를 구할 권리가 생긴다고 할 수는 없다.
또한, 헌법 제35조 제1항은 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리 를 가지며, 국가와 국민은 환경 보전을 위하여 노력하여야 한다"고 규정하여 환경권을 국민의 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법(私法) 의 해석과 적용에 있어서도 이 러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 할 것임은 당연하다고 할 것이나, 헌법 상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로는 그 보호대상인 환경의 내용과 범 위 , 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민 에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 또 사법적 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수밖 에 없는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률 규정이 있거나 관계법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방 법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 할 것이다. 그것은 환경의 보전이라는 이념과 산업개발 등을 위한 개인 활동의 자유와 권리의 보호라는 상호 대립하는 법익 중에서 어느 것을 우선시킬 것이며 이를 어떻게 조정 조화시킬 것인가 하는 점은 기본적으로 국민을 대표하는 국회에서 법률에 의하여 결정하여야 할 성질의 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다. 헌법 제35조 제2항에서 "환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정 한다" 고 규정하고 있는 것도 이러한 고려에 근거한 것이라고 여겨진다 .
그러므로 신청인이 환경권에 관한 헌법 제35조 제1항이나 자연방위권 등 헌법상 의 권리에 의하여 직접 피신청인에 대하여 고속철도 중 일부 구간의 공사금지를 청구 할 수는 없고 환경정책기본법 등 관계법령의 규정 역시 그와 같이 구체적인 청구권원 을 발생시키는 것으로 해석할 수는 없으므로(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결 정 등 참조), 신청인측이 주장하는 지하수 유출로 인한 금정산의 자연환경 파괴 등은 설령 그것이 사실이라 하더라도 그것만으로는 이 사건 가처분 신청을 이유 있게 하는 사유가 되지 못한다.
그러나 이 사건의 심문과정을 통하여 당사자들 사이에 노선 재검토 과정의 타당 성 및 금정터널 건설로 인한 환경 파괴, 터널 자체의 안정성 등에 관하여 구체적이고 도 실질적인 공격· 방어가 행해졌고, 그와 같은 점들은 사실상 이 사건 가처분의 중요 한 쟁점이 되었으므로 이하에서는 신청인측에서 문제 삼는 절차상 및 실체상 하자 주 장의 타당성에 대하여도 검토해 보기로 하되, 그것이 구체적인 권리침해와 관련되는 경우에는 해당 항목에서 그에 관한 주장의 당부도 아울러 살펴보기로 한다.
나. 절차상 하자에 대하여
재검토위원회 이○○ 전문위원은 위 검토보고서의 검토의견 종합부분에서 '노선 구조물, 민원 및 시공관련 문제점, 공사비 등의 측면에 국한하여 검토한 결과 기존노선 이 함께 검토된 대안노선에 비하여 문제점들이 상대적으로 적은 것으로 나타남 '이라고 기술하고 있고, 제1심 법원에 참고인으로 출석하여 '자신은 물류 및 교통분야 전공자이 고, 재검토위원회에는 노선분야 전문가로 참여하여 노선구조물, 공사비(보상비 포함), 민원, 시공관련문제 등의 측면에서 기존노선과 대안노선을 비교하였는데, 그 결과 기존 노선이 대안노선에 비하여 상대적으로 문제점이 적은 것으로 확인되어 위 검토보고서 와 같은 의견을 개진한 것이고, 다만 검토에 필요한 시간, 각종 정보 등의 제약으로 인 하여 환경 · 안정성 · 공사 지연으로 인한 추가비용 · 물류비 등이 고려되지 못했다는 점 에서 「노선구조물, 민원 및 시공관련 문제점, 공사비 등의 측면에 국한하여」 라는 표현 을 썼으며, 그와 같은 점이 충분히 고려되지 못하였다는 아쉬움이 남았기 때문에 별도 로 「재검토위원회 운영 및 향후 정책수립관련 제안」 이라는 항목을 두게 되었다' 는 취 지의 진술을 하였는바, 이러한 검토보고서와 진술의 내용을 종합하면 이○○는 결국 재검토위원회의 활동이 종료될 당시까지 제출된 모든 자료를 자신의 전문분야에 한정 하여 검토한 결과 기존노선이 대안노선에 비하여 상대적으로 문제점이 적다는 의견을 갖고 있었음을 알 수 있어, 결국 위 검토보고서에 나타난 이○○의 의사는 기존노선에 찬성한 것으로 해석함이 합리적이라고 판단되고, 설령 그렇지 않더라도 최소한 기존노 선을 적극적으로 반대한 것은 아닐 뿐더러 대안노선을 지지한 것은 더더욱 아닌 것으 로 이해함이 상당하다 할 것이다. 따라서 이○○가 기존노선에 반대하고 대안노선에 찬성하였음을 전제로 한 신청인측 주장은 이유 없다.
한편, 재검토위원회 운영세칙 제7조 제3항에 의하면 재검토위원회의 의사결정은 위원장을 포함한 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하도록 되어 있으나, 위 합의서 및 재검토위원회의 운영세칙 어디에도 재검토위원 회의 의견에 구속력을 인정하는 취지의 규정이 없는 점에 비추어 볼 때, 양측이 재검 토위원회를 구성할 당시 반드시 재검토위원회의 의견에 기속되어 노선을 결정하기로 한 것은 아님을 알 수 있으므로, 이 점에서도 위 주장은 이유 없다 .
다. 실체상 하자에 대하여
(1) 지하수 유출 문제
기록에 의하면 금정산은 금정터널의 예정노선과 직교하여 수직절리 및 약대가 밀접되어 있고, 투수성이 높은 금정산마을 ~ 부산대, 만덕동 ~ 만덕터널 ~ 온천 2동 에 이르는 2개 지역은 터널굴착시 다량의 지하수의 직접 유출이 예상된다는 보고가 있 으나, 금정산을 통과하는 고속철도노선은 동래단층과 양산단층 사이를 통과하는데, 이 지역의 단층이 활성단층일 가능성은 매우 희박하고 , 금정터널이 통과하는 구간의 화강 암과 안산암의 접촉부의 암상 연약대는 화산이 분출하여 그 사이를 조밀하게 메우고 있어 오히려 더 투수계수가 낮아 지하수 유출의 우려가 적을 뿐만 아니라, 지하 200 ~ 400미터의 암반층을 터널로 통과하므로 지하수의 대량유출 등 직접적인 영향은 없을 것이라는 보고도 있는 사실, 한편 터널의 굴착시에 지질구조대 (단층대, 파쇄대, 균열대 등 )를 통과하게 되면 이 지질구조대를 따라서 주변의 지하수가 터널 내로 유출경로가 바뀌고 터널 내로 유출되는 지하수 때문에 주변지역의 지하수위가 하강하게 되므로 지 하수의 유출을 최대한 방지하기 위하여는 지상에서는 시추공을 뚫어 굴착방향을 따라 모니터링을 계속하는 한편, 지하굴착시 지질의 변화를 추적하여 지하수맥이 지나는 지 점을 정확히 포착하고, 이러한 구간에 대하여는 차수공법을 사용하여야 하는 사실, 피 신청인은 공사구간 중의 지하수 유출지점을 정확히 파악하기 위하여 정밀 지표조사 및 주요구간 시추조사(금정터널구간 총 42공 ) 를 한 외에도 CSAMT(Controlled Source Audio Magneto Telluric) 탐사, VLF 탐사(Very Low Frequency survey), 전기비저항탐 사 등을 통하여 금정산을 포함한 금정터널 주변부의 전반적인 지질구조를 파악하는 한 편 , 터널 굴착 과정에서는 전방지질을 예측할 수 있는 막장 지질매핑(Face Mapping), 최첨단 물리탐사기법(Tunnel Seismic Prediction), 수평선진보링(Logging Instrument Measure) System 등을 동원한 최첨단 터널굴착공법을 사용함으로써 굴착지점에 수맥 이 존재하는지 여부에 관하여 보다 정확하게 예측할 수 있도록 하고, 불가피하게 수맥 을 통과해야 하거나 지하수가 다량으로 포함된 지역을 굴착해야 하는 경우에는 지하수 의 유출 방지를 위하여 차수공법인 사전, 사후 우레탄 그라우팅 공법(TAS)으로 시공하 여 지하수의 대량유출을 방지하도록 하고 있으며, 또한 터널공사 착공 전에 지하수위 자동계측시스템을 설치함으로써 공사 중 또는 공사 후에도 수시로 지하수위 변동을 정 밀 조사, 분석하고 이에 대처할 수 있도록 조치해 놓고 있는 사실을 알 수 있고, 이러 한 점에다가 현재의 국내 터널굴착 기술수준 등을 종합적으로 고려하면, 금정터널 굴 착공사로 인하여 대량의 지하수 유출 사태와 지표수 고갈상태가 발생한다고 보기 어렵
한편 금정터널은 동래온천지역과는 약 2.1Km 정도 떨어져 있고, 동래온천지역의 지반보다 약 100미터 정도 높은 점에 비추어 보아 이 사건 공사로 인하여 동래온천지 역의 온천수가 고갈될 우려가 있다고 볼 소명자료도 부족하다.
(2) 안정성 문제
1① 제1심 참고인 함○○의 진술만으로 금정터널이 통과하는 양산단층대가 활 성단층대로서 고속철도의 안전에 직접 영향을 미칠 정도의 강진이 발생할 개연성이 있 다는 점이나 토목공학상으로 지하구조물인 터널이 교량이나 일반 지표구조물에 비하여 지진에 취약한 구조물이라고 보기에는 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없고, ② 만 덕고개 인근에 4개의 터널이 집중적으로 설치될 예정인 것은 사실이나, 서울 남산터널 등의 예에서 보는 바와 같이 일정한 지역에 여러 개의 터널을 집중적으로 설치할 필요 가 있는 경우에는 최초 설계시부터 다양한 조건을 고려한 과학적이고 정밀한 계산을 통하여 터널 상호간에 서로 영향이 없도록 설계 · 시공하는 것은 현재의 토목기술상 충 분히 가능한 것으로 보이고, 실제로 다른 터널과 교차하는 구간에는 보강철근 등을 반 영하여 교차에 따른 영향을 최소화하도록 하고 있음을 알 수 있는 점에 비추어 보면 앞서 본 바와 같은 사정만으로 금정터널의 안정성에 우려할 정도의 문제가 있다고 보 기에는 부족하며, ③ 한편, 이 사건 공사에 따른 충격으로 부산아시아드 주경기장의 안 전에 악영향을 미칠 수 있다고 볼 소명자료가 부족할 뿐만 아니라 개인의 사권의 보호 를 중심으로 하는 민사상의 가처분에 있어서, 특별한 사정이 없는 한, 공공 내지 일반 인의 이익 등 공중 또는 제3자의 이익은 그 성질상 이를 다른 개인이 그 가처분의 근 거로 되는 피보전권리로 삼을 수 없다고 할 것이므로, 신청인측의 위 주장은 이유 없 다고 할 것이다.
(3) 수행환경 파괴 문제
금정터널 공사로 인하여 선정자 범어사의 토지소유권이 직접적으로 침해되는 경우는 물론이고, 종래 범어사가 누려온 경관이나 조망, 사찰로서 수행을 위한 조용하 고 쾌적한 종교적 환경 등 범어사에 있어 하나의 생활이익으로서의 가치를 지닌 것으 로 인정되는 환경이익의 침해가 있고 그러한 침해정도가 사회통념상 일반적으로 수인 할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우라면, 범어사는 그 침해의 배제 또는 예방으로서 금정터널의 착공금지를 구할 수 있다고 할 것인데, 이 경우 그 침해가 사회통념상 일 반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 그 정도, 피해이익의 공공 성과 사회적 가치, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성과 사회적 가치, 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제, 지역성과 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합 적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다47528 판결 등 참 조).
그런데, 기록에 의하면 범어사는 금정터널 입구로부터 수직으로 206m, 수평으 로 1,500m 가량 떨어진 곳에 위치하고 있는 점, 고속열차가 시속 300㎞의 속도로 터널 을 통과할 경우 진동이 가장 클 것으로 예상되는 터널진출입구 상부 2m 지점에 대한 진동 측정치(피신청인측에서 고속철도 시험선 천안 - 대전 구간에 위치한 고등터널 입 구에서 실제 측정한 수치)는 56.9dB로서 소음진동규제법 시행규칙 제37조에서 정하는 허용범위 내에 있는 점, 금정터널에는 현재까지 개발된 터널굴착공법 중 소음 · 진동이 가장 적고 지반과 토질에 별다른 영향을 미치지 않는 것으로 검증된 NATM 공법(New Austrian Tunneling Method) 이 사용될 예정이고, 실제 위 공법으로 고속철도 1단계 서 울 - 대구 구간의 수많은 터널공사를 아무런 문제없이 마무리한 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정을 종합하면, 금정터널 공사 도중이나 금정터널이 완공된 후 고속철도 운 행 과정에서 발생하는 소음 · 진동 등은 범어사의 수행환경에 직접적인 영향을 미치지 는 않을 것으로 예상되고, 설령 일부 영향이 있더라도 범어사가 위치한 곳과 금정터널 사이의 이격 거리, 그로 인해 예상되는 피해의 성질 및 정도, 피침해이익 및 가해행위 의 공공성과 사회적 가치 , 피해 방지 내지 손해회피의 가능성 등 제반의 사정에 비추 어 볼 때 , 금정터널 공사로 인해 범어사를 비롯한 신청인측 당사자들에게 발생할 수 있는 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 수 있는 범위를 넘는 것이어서 금 정터널의 착공 자체를 금지하여야 할 정도에 이른다고 보기는 어렵다 할 것이다.
(4) 경제성 문제
신청인측에서 주장하는 고속철도의 수요예측 및 승객현황은 고속철도가 1단계 구간(서울 - 대구)만이 전용선으로 개통된 상태로 6개월 남짓 경과한 시점의 자료에 불 과하므로 현 시점에서의 수치나 전구간이 전용선으로 개통될 경우의 예상 수치는 크게 달라질 수 있을 것으로 보이고, 또한 고속철도 전구간이 전용선으로 완전히 개통될 경 우 서울 - 부산 구간의 총 소요시간이 2시간 이내(1시간 56분 예상) 인 점에 비추어 볼 때, 금정터널이 포함된 2단계 구간 (부산 - 대구) 의 신설로 단축되는 22분 내지 25분은 결코 무익하거나 짧은 시간이라고 볼 수 없다.
게다가 민사상의 가처분에 있어서 특별한 사정이 없는 한, 공공 내지 일반인 의 이익 등 공중 또는 제3자의 이익은 그 성질상 이를 다른 개인이 그 가처분의 근거 로 되는 피보전권리로 삼을 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 신청인측의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다고 할 것이다.
5. 보전의 필요성의 유무에 대한 판단
이상에서 살펴본 바와 같이 신청인측에서 주장하는 절차상 · 실체상 하자는 그 사유 가 실제로 존재하지 않거나 설령 그렇지 않더라도 신청인측에서 수인할 수 있는 범위 내라고 판단되고 달리 이 사건 공사와 관련하여현저한 손해를 피하거나 급박한 위험 을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있다고 볼 소명자료가 부족하다.
또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 노선 중 원효터널에 대한 공사착공금지가처분 신청 사건이 대법원에서 최종적으로 기각됨으로써 금정터널을 통하지 않고는 부산역까지 고 속철도를 개통하기가 사실상 불가능하게 된 점까지 아울러 고려해 보면, 국책사업으로 시행되는 이 사건 노선의 금정터널 공사를 시급히 중지하여야 할 보전의 필요성을 인 정하기도 어렵다고 할 것이다.
6. 결론
그렇다면, 이 사건 가처분 신청은 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하고 신청인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2006.6. 30.
판사
윤인태 (재판장)
권영문
성금석
별지
<선정자 명단>
