원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이인환)

승계참가인 주식회사

피고 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호)

2008. 12. 4.

대구지방법원 2007. 6. 28. 선고 2004가합16918(본소), 2007가합6028(반소) 판결

1. 원고(반소피고)의 본소청구변경, 피고(반소원고)의 반소청구변경 및 원고(반소피고) 승계참가인의 승계참가에 따라 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

2. 피고(반소원고)는,

가. 원고(반소피고)에게 3,579,657,164원 및 이에 대하여 2005. 7. 1.부터 2009. 2. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고,

나. 원고(반소피고) 승계참가인에게 389,154,672원 및 이에 대하여 2007. 12. 21.부터 2009. 2. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

3. 원고(반소피고)와 원고(반소피고) 승계참가인 사이에서 원고(반소피고) 승계참가인의 피고(반소원고)에 대한 전부금채권 389,154,672원이 존재함을 확인한다.

4. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 원고(반소피고) 승계참가인의 피고(반소원고)에 대한 나머지 청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다.

5. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이의 소송총비용은 본소 및 반소를 통틀어 이를 5분하여 그 4는 원고(반소피고)가, 그 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담하고, 원고(반소피고) 승계참가인과 원고(반소피고) 및 피고(반소원고) 사이의 당심 소송비용은 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)가 각 2분의 1 비율로 부담한다.

6. 제2항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다.)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다.)에게 27,151,061,231원 및 그 중 14,311,643,720원에 대하여는 원고의 2007. 5. 7.자 청구취지 및 청구원인 정정서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 12,839,417,511원에 대하여는 2005. 7. 1.부터 2007. 9. 12.자 항소취지 정정서 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 당심에서 청구원금 12,839,417,511원에 대한 지연손해금 부분의 청구취지를 변경하였다.).

반소 : 피고의 파산자 주식회사 ○○에 대한 일반파산채권은 1,000,000,000원임을 확인한다(피고는 당심에서 반소청구취지를 변경하였다.).

승계참가 : 원고는 피고에 대한 정산금 청구권 중 389,154,672원의 청구권이 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다.)의 소유임을 확인한다. 피고는 승계참가인에게 389,154,672원 및 이에 대하여 2007. 12. 21.부터 이 사건 승계참가신청서부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(승계참가인은 당심에 이르러 승계참가를 하였다.).

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 피고에 대하여 원고에게 추가로 지급할 것을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 12,839,417,511원 및 이에 대하여 2005. 7. 1.부터 2007. 9. 12.자 항소취지 정정서 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

피고 : 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다.

제1심 판결의 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고의 파산자 주식회사 ○○에 대한 일반파산채권은 1,000,000,000원임을 확인한다.

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4, 6, 8, 24, 25, 26, 57, 58, 63호증(가지번호 포함, 이하 같다.), 갑 제44호증의 4, 7, 갑 제56호증의 2, 6, 을 제1, 2, 3호증, 병 제1, 2, 3호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언 및 제1심 법원의 △△회계법인에 대한 감정촉탁결과(이하 ‘회계감정결과’라 한다.)에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위

⑴ 이 사건소송 수계 전의 원고인 주식회사 ○○(이하, ‘ ○○’이라 한다.)은 대구지방법원으로부터 1999. 6. 23. 화의개시결정을, 그 해 9. 10. 화의인가결정을 받은 회사인데, 원고는 2008. 9. 26. ○○이 대구지방법원으로부터 파산선고를 받음에 따라 그 파산관재인으로 선임되어 당심에서 이 사건 소송을 수계하였다.

⑵ 피고는 대구지방법원으로부터 2000. 9. 26. 회사정리절차개시결정(2000회9호) 을, 2001. 12. 28. 회사정리계획인가결정을 받은 회사인데, 그 관리인 소외 2가 이 사건 제1심 소송을 수행하고 있었다. 그런데 피고가 2005. 2. 2. 대구지방법원으로부터 회사정리절차 종결결정을 받은 후 이 사건 제1심 소송절차를 수계하였다.

⑶ 승계참가인은 2007. 12. 20. 대구지방법원 포항지원 2007가합403 구상금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 ○○의 이 사건 청구채권 중 389,154,672원에 대한 채권압류 및 전부명령( 대구지방법원 포항지원 2007타채3362 , 이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다.)을 받았고, 이 사건 전부명령은 그 무렵 확정되었다(병 제1, 2, 3호증).

⑷ 소외 3 주식회사는 2003. 12. 23. 대구지방법원으로부터 파산선고를 받고 해산된 회사이다.

나. 공동사업약정의 주요 내용

⑴ ○○과 피고는 1997. 8. 27. 포항시 북구 ○○동 (지번 1 생략) 일대 50필지 18,686평에 연면적 63,588평인 ‘ □□’ 아파트 1,516세대, 상가 및 부대복리시설(이하, 위 건물들을 통틀어 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 공동으로 건설하는 사업(이하 ‘이 사건 공동사업’이라 한다.)을 하기로 하는 내용의 ‘포항두호지구 공동사업약정(이하 ‘최초약정’이라 한다. 갑 제3호증)’을 체결하였다. ○○과 피고는 1997. 10. 28.부터 1999. 1. 15.까지 7차례에 걸쳐 위 약정의 내용을 일부 수정하는 추가약정을 체결하였다(이하, 최초약정과 추가약정을 통틀어 ’이 사건 공동사업약정’이라 한다.).

⑵ 이 사건 공동사업약정의 주요 내용은 다음과 같다.

① 이 사건 공동사업은 포항시 북구 ○○동 (지번 1 생략) 일대 토지 위에 이 사건 아파트를 건설·공급하는 것이다(최초약정 제1조).

② ○○과 피고는 공동사업시행자이고, 판촉홍보 및 이 사건 아파트 시공업무는 ○○과의 협의하여 피고의 책임 하에 수행하고, 토목공사는 ○○과 피고가 공동으로 수행하며, ○○과 피고는 사업의 운영에 관한 동등한 권리와 의무를 가지고, 공동명의로 수행한 모든 사업에 대한 연대책임을 부담한다(최초약정 제3조).

③ 이 사건 공동사업부지로 사용하기 위하여 ○○은 대지 약 8,190평(이하 ‘ ○○ 출자토지’라 한다.)을, 피고는 대지 13,191평(이하 ‘피고 출자토지’라 한다.)을 출자한다. 다만 피고 출자토지 중 약 2,695평은 소외 3 주식회사 소유이지만, 소외 3 주식회사는 피고와의 사이에 내부적으로 비용분담 및 수익분배에 관한 별도의 약정을 하였다.

④ 사업추진에 따른 각종 공동비용은 ○○ 43.8297%, 피고 56.1703%의 비율(이하 ‘손익분배비율’이라 한다)에 따라 부담한다(최초약정 제7조).

⑤ 아파트 분양사업의 수익금은 손익분배비율에 따라 배분한다(최초약정 제9조 제2항 및 제13조).

다. 공동사업약정의 구체적 내용

이 사건 공동사업약정의 구체적 내용은 별지 ‘이 사건 공동사업약정의 구체적 내용’의 기재와 같다.

라. 공동사업약정의 이행

⑴ ○○과 피고는 1997. 10. 28. 포항시장으로부터 ○○, 피고 및 소외 3 주식회사의 공동명의로 건축연면적 212,145.1766㎡, 아파트 14개동 1510세대(당초에는 1,516세대이었는데, 사업승인단계에서 세대수가 감소되었음), 준공예정일 2001. 2.로 하는 이 사건 아파트 건설사업계획승인을 받았고(갑 제4호증), 1997. 11. 13. ○○, 피고 및 소외 3 주식회사의 공동명의로 입주자모집승인을 받아 3자 공동명의로 입주예정일을 2000. 10.경으로 설정하여 주택분양공고를 하고 주택분양을 시작하였는데, 분양계약서에도 3자를 공동매도인으로 기재하였다(갑 제26호증, 갑 제58호증의 3, 6).

⑵ 피고는 이 사건 공동사업약정 체결 무렵 발생한 이른바 IMF사태로 주택가격이 하락하고 미분양 아파트가 급증하는 등 주택건축경기가 극도로 악화되자 2000. 6. 말경 경영상의 어려움으로 부도가 났고, 그때부터 이 사건 공동사업도 전면 중단되었다. 피고는 그 해 9. 26. 대구지방법원 2000회9호로 회사정리절차개시결정 을 받았다. ○○은 그 해 10. 16. 피고에게 이 사건 아파트의 공사재개 일정을 통보해 줄 것을 통지하는 한편, 그 해 11. 27. 장래 이 사건 공동사업의 완료시 ○○이 받아야 할 수입금 정산액을 18,237,840,000원으로 추산하여 대구지방법원에 ‘향후채권발생금액’이라는 명목으로 정리채권신고를 하였다. 피고의 관리인은 2001. 1. 27. 정리채권조사기일에서 ○○의 신고액 전액에 대하여 이의를 하였는데, ○○은 그 때로부터 1개월 내에 정리채권확정의 소를 제기하지 않았다. ○○은 2001. 3. 6.경 피고의 관리인에게 이 사건 공동사업약정을 이행할 것을 최고하였는데, 피고의 관리인은 2001. 3. 9. 회사정리절차에 따라 계속하여 시공하겠다는 취지로 답변하였다(갑 제8호증의 1, 2, 3).

⑶ 피고는 2000. 12. 7. 이 사건 아파트 분양사업의 시공 및 분양을 보증한 대한주택보증 주식회사에 대하여 사업계속승인요청을 하여 그 달 18. 사업계속승인을 받고, 2001. 12. 28. 대구지방법원으로부터 이 사건 공동사업을 계속한다는 내용이 포함된 회사정리계획인가결정을 받았다.

⑷ ○○과 피고는 당초 이 사건 아파트의 분양수입금으로 이 사건 아파트의 공사대금을 마련해서 이 사건 아파트의 건축공사를 시행하여 2000. 10. 31.까지 아파트 공사를 준공하기로 예정하였는데, IMF사태 이후의 주택건축경기악화로 이 사건 아파트의 분양률이 매우 저조한 바람에 이 사건 아파트의 공사대금을 마련하지 못하여 이 사건 아파트의 건축공사가 지연되고 있던 중 피고의 부도 및 회사정리절차로 인하여 준공이 늦어져 이 사건 아파트에 관하여 2002. 1. 30. 포항시로부터 임시사용승인을 받고, 2002. 3. 31. 공사를 완공하여 준공검사를 받았다. ○○과 피고는 2003. 11.경 및 2004. 3.경 이 사건 사업부지에 설정되어 있던 근저당권과 가압류 등 권리관계의 정리를 모두 마치고, 2004. 4. 12. 포항시로부터 사용승인을 받았다(갑 제10호증).

⑸ 대구지방법원은 2005. 2. 2. 피고에 대하여 회사정리절차 종결결정을 하였다. ○○과 피고는 그 해 6. 말경까지 이 사건 아파트의 아파트 1510세대 중 1508세대와 상가의 분양 및 수분양자들에 대한 소유권이전등기를 마치고 나머지 아파트 2세대에 관하여는 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.

마. 공동사업약정의 법적 성격

⑴ 조합계약

앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 공동사업약정은 ○○과 피고가 재산(토지, 금전 등)과 노무(토목공사 등)를 출자하여 공동으로 이 사건 아파트를 신축·분양하고, 아파트 분양대금 등의 수입금으로부터 건축공사비용, 분양비용 등의 각종 사업비용을 공제한 나머지 이익을 ○○과 피고에게 각 손익분배비율대로 분배하기로 약정한 것으로서 민법상 조합계약에 해당한다(이하, 이 사건 공동사업약정에 의하여 설립된 조합체를 ‘이 사건 조합’이라 한다.).

⑵ 공사도급계약

○○과 피고는 이 사건 공동사업약정으로 ① 각자의 분양공구에 따라 시공공구를 분할하지 않고, ○○이 피고에게 ○○의 분양공구에 해당하는 연면적의 건축을 도급하여 피고가 전체 시공공구를 일괄하여 시공하고(최초약정 제8조 제2항), ② 도급단가는 연면적(APT, 상가, 지하주차장 등) 1평당 157만 원으로 정하여 ‘별도 도급계약’을 체결하되, 부가가치세는 국민주택규모 이하 세대에 관하여는 위 도급단가에 포함된 것으로 하고, 국민주택규모 초과 세대에 관하여는 부가가치세를 50%씩 부담하며(최초약정 제9조 제1항), ③ ○○은 피고에게 이 사건 아파트의 분양수입금으로 도급공사대금을 지급하고(최초약정 제9조 제2항), ④ 이 사건 공동사업약정의 체결은 “약정에서 정한 사항 외에도 공사도급계약을 체결한 것과 동일한 효력을 갖는다.”(최초약정 제19조 제1항)라고 약정하였다. ○○과 피고는 사업승인을 받는 날로부터 5일 내에 이 사건 공동사업약정에서 정한 기준에 따라 사업승인으로 확정된 공사 연면적에 의한 공사도급계약을 체결하기로 하였으나(최초약정 제19조 제2항), 그 후 별도의 공사도급계약은 체결되지 않았다.

앞서 본 최초약정의 조항들에 의하면, 이 사건 공동사업약정에는 ○○이 피고에게 ○○의 분양공구의 시공을 도급하는 내용의 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다.)이 포함되어 있다 할 것이다(피고는 “최초약정 제8조 제2항, 제9조 제1항, 제19조 제1항의 ‘별도 도급계약’은 ○○과 피고로 구성된 이 사건 조합이 피고에게 전체 시공공구의 시공을 도급단가 1평당 157만 원으로 정하여 도급하는 계약을 뜻한다고 주장한다. 그런데 최초약정의 문언상으로 피고의 주장을 뒷받침하는 부분이 없고, 오히려 최초약정 제9조 ⑴항이 국민주택규모 초과 세대에 관한 부가가치세를 ‘이 사건 조합과 피고’ 사이에서가 아니라 ‘ ○○과 피고’ 사이에 50%씩 부담시키고 있는바, 이는 ○○과 피고 사이의 도급계약을 바탕으로 한 것이 분명하므로, 피고의 주장을 받아들이지 않는다. 다만, 도급단가를 동일하게 157만 원으로 적용하는 이상 이 부분에 관한 원고와 피고의 각 주장은 도급계약의 대상과 당사자를 파악하는 방식에 차이가 있을 뿐 최종적인 정산결과에는 차이가 발생하지는 않는다.).

⑶ 그러므로 ① ○○과 피고는 이 사건 조합의 조합원으로서 이 사건 공동사업약정이 정한 구체적 업무에 관하여 각자 업무집행조합원의 지위를 가지고, ② 이와 별도로 피고는 ○○과의 사이에 체결한 공사도급계약의 수급인 지위를 가진다고 할 것이다.

2. 당사자의 주장

가. 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 본소청구원인으로 아래와 같이 주장한다.

⑴ 이 사건 조합은 그 목적을 달성하여 해산되었으므로, 원고는 ○○의 파산관재인으로서 피고에 대하여 잔여재산분배금으로 10,804,443,362원을 청구한다.

⑵ 피고는 이 사건 아파트의 준공예정기한인 2000. 10. 31.을 도과하여 2002. 3. 31. 준공검사를 받아 공사가 517일간 지체되었다.

○○과 피고는 이 사건 도급계약에서 공사지연에 대한 지체상금약정을 하였는데, 그 지체상금율을 지체일수 1일당 도급금액의 1/1,000로 약정하였으므로, 원고는 피고에 대하여 위 지체상금율에 따른 지체상금 중 일부로서 16,346,617,869원 및 그 지연손해금의 지급을 청구한다.

설령 이 사건 도급계약에서 지체상금약정에 적용할 지체상금율을 정하지 않았다고 하더라도, 피고는 이 사건 공사의 지연으로 초래된 ○○ 출자토지의 낙찰과 한국주택은행의 대출금 미변제 및 피고의 기업인수합병준비를 위한 미분양 아파트 할인판매 등으로 인하여 ○○이 입은 실손해액 중 일부에 해당하는 16,346,617,869원을 지체상금으로 청구한다.

나. 승계참가인의 주장

승계참가인은 ○○로부터 원고의 이 사건 청구채권 중 389,154,672원을 전부받은 채권자로서 ⑴ 원고에 대하여 그 전부채권이 승계참가인에게 귀속되었다는 확인을 구하고, ⑵ 피고에 대하여 그 전부금의 지급을 청구한다.

다. 피고 주장의 요지

⑴ 피고는 이미 ○○에게 분양수입금 11,295,275,318원을 지급하였는바, 이 사건 공동사업의 수입과 비용 등을 정산하면 오히려 피고가 ○○로부터 5,916,440,876원을 반환받을 채권이 있으므로, 반소로써 원고를 상대로 그 파산채권의 존재확인을 구한다.

⑵ 원고가 행사하는 잔여재산분배청구권은 구 회사정리법 제102조 의 정리채권에 해당하는데, 피고 관리인의 이의에 대하여 ○○이 그 법 제147조 가 정하는 제소기간 내에 정리채권확정의 소를 제기하지 아니하였으므로, ○○의 잔여재산분배청구권은 실권되었다.

⑶ 이 사건 공동사업약정과 이 사건 도급계약에는 지체상금약정이 포함되어 있지 않다. 또 원고가 행사하는 지체상금청구권은 정리채권 또는 구 회사정리법 제121조 제1항 제2호 가 정하는 ‘정리절차개시후의 불이행으로 인한 손해배상과 위약금’인 후순위정리채권에 해당하는데, ○○이 정리채권으로 신고하지 않았으므로, ○○의 지체상금청구권도 실권되었다.

3. ○○의 잔여재산분배청구에 관한 판단

가. 이 사건 조합의 해산

⑴ 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 조합은 2002. 3. 31. 이 사건 아파트의 준공검사를 마쳤고, 2004. 4. 12. 그 사용승인을 받았으며, 2005. 6.말경까지 단 2세대를 제외한 1508세대의 분양 및 수분양자에 대한 소유권이전등기를 완료하고 나머지 2세대도 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 상태이다. 그러므로 ○○과 피고의 이 사건 공동사업은 2005. 6. 말경 실질적으로 완료되었다 할 것이고, 이 사건 조합은 그 무렵 목적을 달성하여 해산되어 잔여재산의 분배 외에는 처리해야 할 업무가 남아 있지 않다 할 것이므로, 별도로 청산절차를 밟을 필요가 없다. 한편 피고는 ○○의 분양공구까지 도급받아 시공하는 등 사실상 이 사건 아파트의 건축·분양 업무를 전담하였고, 그에 따라 피고가 분양수입 등 이 사건 조합의 잔여재산을 보관하고 있다.

따라서 만약 이 사건 공동사업의 수입에서 각종 비용을 공제하여 남는 수익이 있다면, 그 중 ○○의 손익분배비율에 해당하는 금액이 ○○이 이미 분배받은 금액을 초과하는 경우에는 피고가 ○○의 파산관재인인 원고에게 그 차액을 지급하는 방법으로 잔여재산을 분배할 의무가 있다.

⑵ 피고는 “이 사건 조합이 수분양자들에 대한 하자보수의무를 부담하고 있으므로, 하자보수책임기간이 종료할 때까지는 조합의 업무가 여전히 남아 있다.”고 주장하나, 피고가 조합 내부에서 단독으로 하자보수를 책임지기로 약정한 이상(최초약정 제17조), 대외적으로는 조합이 하자보수의무를 부담한다는 사정을 이유로 조합잔여재산의 분배를 거절할 수는 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

나. 분양수입금

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제24, 27, 36, 39, 41, 42, 44, 45, 46호증, 을 제4, 8, 9, 10호증, 을 제35호증의 1, 2, 5의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 일부 증언 및 회계감정결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다.

이 사건 조합은 이 사건 공동사업의 시행으로 163,237,740,690원 상당의 수입을 얻었는데, 구체적인 내역은 아래 표의 기재와 같다.

⑴ 아파트와 상가의 분양금액

이 사건 아파트의 아파트 1510세대 중 분양이 완료된 1508세대의 분양대금은 부가가치세 3,610,396,976원을 포함하여 168,978,771,000원이고, 상가 분양대금은 부가가치세 124,264,454원을 포함하여 2,650,000,000원이며, 분양이 완료된 아파트와 상가 분양대금 합계액은 171,628,771,000원(168,978,771,000 + 2,650,000,000)이다.

그런데 부가가치세도 분양대금에 포함되어 있는 이상 이를 분양수입에 포함시켜야 한다. 다만 피고가 ○○을 대신하여 이 사건 아파트의 분양에 따른 ○○ 부담분 부가가치세를 납부한 부분이 있다면 원고가 분배받을 수익금에서 부가가치세 대납액을 공제하여야 한다.

⑵ 분양수입에 가산할 기타 수입

㈎ 연체이자

피고는 아파트 497세대의 수분양자가 중도금, 잔금의 지급을 지체함에 따라 연체이자로 405,619,329원을 지급받았다.

㈏ 해약위약금

① 피고는 아파트 97세대의 수분양자가 분양계약을 해약함에 따라 해약위약금(분양금액의 10%)으로 779,473,050원을 지급받았다(갑 제33호증).

위 해약세대 97세대 중 1세대의 원래 해약위약금이 24,200,000원이었는데, 그 수분양자가 이 사건 아파트의 공사지연을 이유로 분양계약을 해지하고 분양선수금 반환청구소송을 제기하여 피고가 해약위약금 중 20,000,000원을 포기하고 4,200,000원만 지급받는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 수분양자의 입주지연으로 인한 손해는 피고가 이를 배상하여야 하므로(최초약정 제14조 제2항), 피고가 포기한 해약위약금 20,000,000원은 이를 수령한 것으로 간주하여 해약위약금 수입에 가산한다.

피고는 위 해약세대 97세대 중 18세대를 2,067,000,000원에 분양하여 분양선수금 1,258,565,900원을 수령하였는바, 분양금액의 10%인 206,700,000원을 해약위약금으로 징수하였어야 했으나, 206,700,000원을 피고가 위 18세대를 위하여 대납한 중도금대출 원리금의 구상금 채권의 상환에 충당하였을 뿐 그와 별도로 해약위약금을 징수하지 않았다(을 제15호증의 1 내지 5). 그런데 해약위약금 채권은 구상금 채권과는 별도로 징수해야 하는 것이고 또 해약위약금을 초과하는 분양선수금이 남아 있어 해약위약금을 징수할 수 있었음에도 불구하고 징수하지 아니하여 발생한 손실을 ○○에게 분담시켜서는 아니되므로, 피고가 징수하지 않은 206,700,000원도 해약위약금 수입에 가산한다.

따라서 해약위약금 수입은 1,006,173,050원(779,473,050+20,000,000+206,700,000)이다.

② 원고는 “피고가 해약세대 중 9세대의 계약금으로 분양대금의 10%인 107,970,000원을 지급받았어야 함에도 92,393,000원만 지급받은 결과 그 차액에 해당하는 15,577,000원의 해약위약금을 징수하지 못하였으므로, 이를 해약위약금에 가산하여야 한다.”고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고가 외환위기 이후 주택경기침체로 인하여 발생한 미분양 아파트의 해소를 위해 노력하는 과정에서 계약금으로 분양대금의 10% 미만의 금액을 받은 것을 피고의 잘못으로 돌리기 어렵고, 또 그 차액을 수령한 것으로 간주할 수도 없으므로, 원고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

③ 원고는 또 “이 사건 아파트의 하수급업자들이 하도급공사대금의 대물변제로 분양받은 아파트 4세대의 분양계약을 해약하였는데, 피고가 그 해약위약금 39,400,000원을 징수하지 않았으므로, 이를 해약위약금에 가산하여야 한다.”고 주장한다.

그러므로 살피건대, 하수급업자와의 분양계약이 이 사건 조합의 하도급공사대금채무 불이행으로 말미암아 체결되었던 점, 따라서 그 분양계약이 해약되었다는 이유로 피고가 하수급업자들로부터 해약위약금을 징수하는 것은 공평하지 못한 측면이 있는 점, 한편 그 대물변제로 체결한 분양계약의 실질이 하도급공사대금의 담보를 위한 것이었다고 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 징수하지 않은 해약위약금 39,400,000원을 당연히 해약위약금 수입에 가산하여야 한다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

㈐ 기타 수입의 합계

따라서 분양수입에 포함시킬 기타 수입은 합계 1,411,792,379원(405,619,329+1,006,173,050)이다.

⑶ 미분양 아파트 가액

회계감정결과의 감정기준일인 2005. 9. 30. 현재 이 사건 아파트 중 24.34평형 1세대(분양금액 73,900,000원, 부가가치세 면제), 56.59평형 1세대(분양금액 171,439,491원, 부가가치세 제외)가 분양되지 아니하였으므로, 위 분양금액 합계액 245,339,491원을 잔여재산으로 보아 이 사건 조합의 수입에 가산한다.

⑷ 분양수입에서 차감할 비용

㈎ 매출할인금

피고가 이 사건 아파트의 분양촉진을 위하여 아파트 520세대의 수분양자들에게 분양대금 4,926,439,000원을 할인하여 주었다(갑 제48, 49호증). ○○과 피고는 할인판매로 인한 비용을 손익분배비율에 따라 분담하기로 약정하였으므로(7차 추가약정 제3조), 매출할인금 4,926,439,000원을 분양수입금에서 공제한다.

㈏ 선납이자

피고는 아파트 930세대 및 상가 1개호의 수분양자들로부터 분양대금을 선납받으면서 선납이자로 4,754,673,740원을 공제하여 주었다(을 제16호증의 1, 2, 회계감정결과 24면). 선납이자도 손익분배비율에 의한 분담대상이므로(7차 추가약정 제3조), 이를 분양수입금에서 공제한다.

원고는 “수분양자들이 중도금대출금으로 중도금을 일시에 선납하고 그 이자는 이 사건 조합이 대납하면서 수분양자들로부터 중도금 납입기일마다 회차별 대출시의 이자액을 징수하므로, 위 선납이자는 분양수입금에서 공제할 수 없다.”고 주장하나, 피고가 2차 추가약정 제1조 제3항의 ② 대출조건 2안에 따라 중도금대출 이자를 대납하는 경우에는 수분양자들에게 선납이자를 공제하여 줄 이유가 없고, 위 선납이자는 수분양자가 중도금대출에 의하지 않고 분양대금을 선납한 경우에 분양대금에서 공제하여 준 것이므로, 원고의 위 주장을 받아들이지 아니한다(중도금대출과 관련하여 피고가 은행에 대납하는 이자율과 수분양자들로부터 징수하는 이자율의 차이 때문에 발생하는 비용에 관하여는 뒤에서 본다.).

㈐ 기타 차감항목

피고는 이 사건 아파트의 공사지연으로 인하여 수분양자들의 입주가 지연됨에 따라 임시사용승인 예정일까지의 기간에 대한 임시주거비 169,050,000원, 입주 지체상금 8,180,300원, 수분양자들이 추가로 부담한 중도금대출이자 189,819,140원 합계 367,049,440원(169,050,000+8,180,300+189,819,140)을 공제하고 분양잔금을 지급받았으므로, 위 공제액을 분양수입금에서 공제한다.

㈑ 차감비용의 합계

그러므로 위 ㈎, ㈏, ㈐항의 차감비용 합계 10,048,162,180원(4,926,439,000+4,754,673,740+367,049,440)을 분양수입금에서 공제한다.

다. 총지출금

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제42호증의 일부 기재와 제1심 증인 소외 1의 일부 증언, 회계감정결과, 아래 각 항에서 보는 증거에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다.

⑴ 손익분배비율대로 분담할 공동비용

이 사건 공동사업에 소요된 비용 중 ○○과 피고가 손익분배비율대로 분담할 공동비용은 아래 ㈎, ㈏항과 같이 합계 17,277,353,176원(㈎ 13,636,318,896+ ㈏3,641,034,280)이다. 다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합이 피고에게 전체 시공공구를 도급한 것이 아니므로, 전체 시공공구의 순수 건축공사비를 공동비용으로 공제하여서는 아니 된다(피고 자신의 분양공구에 대하여 ○○ 분양공구에 대한 도급단가 1평당 157만 원을 적용할 근거도 없다.).

㈎ 건축 및 분양 관련 공동비용

피고는 이 사건 아파트의 순수한 건축공사비를 제외하고 이 사건 아파트의 건축 및 분양과 관련된 공동비용으로 합계 13,636,318,896원을 지출하였는데, 그 구체적인 내역은 아래 표의 기재와 같다.

① 택지취득비

피고는 ○○과 피고가 출자한 사업부지 외에 포항시장으로부터 포항시 북구 ○○동 (지번 2 생략) 전 28㎡ 등의 국유재산을 매수·취득하여 이 사건 아파트 건축부지로 사용하였는데, 그 취득비용으로 140,781,310원을 지출하였다(기록 967~970면).

② 전력공사비

피고는 전력공사비로 한국전력공사에 43,560,000원을 지급하였다.

③ 감리비

피고는 소외 4 주식회사엔지니어링(이하 ‘ 소외 4 주식회사’라 한다.)과의 사이에 이 사건 아파트의 건축공사에 관하여 1997. 10. 31. 감리비를 990,000,000원으로 하는 최초 감리계약을 체결하였다가 그 해 11. 24. 감리비를 1,600,000,000원으로 증액하는 1차 변경계약을 체결하였고, 2001. 12. 3. 다시 감리비를 230,000,000원 증액하여 1,830,000,000원으로 하는 2차 변경계약을 각 체결하였는데, 회사정리절차에서 일부를 면책받고 소외 4 주식회사에게 감리비로 합계 1,762,667,476원을 지급하였다(갑 제37호증의 1 내지 5, 갑 제65호증, 을 제7호증).

원고가 최초 감리계약의 감리비 990,000,000원과 2차 변경계약의 감리비 증액분 230,000,000원 합계 1,220,000,000원을 적정한 감리비로 인정하고 있으므로, 이를 공동비용으로 인정한다.

피고는 “ ○○의 토목공사지연으로 감리비 증액요인이 발생하여 1차 변경계약을 체결하였으므로, 그 감리비 증액분 610,000,000원도 공동비용에 포함된다.”고 주장한다. 그러나 1차 변경계약 체결일은 이 사건 공동사업에 관한 사업계획승인일인 1997. 10. 28.로부터 불과 1개월도 지나지 않은 때로서 ○○이 토목공사를 지연하였다고 볼 수 없고, 달리 불과 1개월 사이에 감리비를 610,000,000원 증액하여야만 할 아무런 사정을 찾아볼 수 없다. 또 ○○과 피고는 양사의 협의에 의해 실비로 감리비를 정하기로 약정하였는데(최초약정 제7조 제2항), 피고가 1차 변경계약에 관하여 ○○의 동의를 얻었다고 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 2000. 6. 작성된 2000년 2/4분기 감리보고서(갑 제68호증의 1)에는 감리비 계약금액이 990,000,000원이라고 기재되어 있어 1차 변경계약이 실제로 체결된 것인지도 의심스럽다. 그러므로 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

④ 보증수수료 등

피고는 사업 초기에 감리비보증 수수료, 분양보증 수수료, 교통영향평가비, 소음영향평가비, 대체조림비, 감정평가 수수료, 경계측량비용, 면허세, 종합토지세 등으로 564,047,927원을 지출하였다(을 제6호증의 2).

⑤ 각종 분담금

피고는 도시가스분담금, 상수도분담금, 하수도원인자분담금, 전기분담금, 공제조합출자분담금 등으로 1,122,266,100원을 지출하였다.

⑥ 준공관련비용

피고는 이 사건 아파트의 건물소유권보존등기에 따르는 취득세 및 등록세, 공공시설 기부채납등기에 따르는 등록세 등으로 2,150,522,440원을 지출하였다.

⑦ 판촉운영비

피고는 이 사건 아파트의 모델하우스 운영관리경비 170,835,951원, 이 사건 아파트의 분양촉진을 위하여 입주자에게 제공한 아파트 샤시제공비 1,266,654,182원, 분양촉진광고비 623,631,668원 등 합계 2,061,121,801원(170,835,951+1,266,654,182+623,631,668)을 지출하였다(5차 추가약정 제2항, 7차 추가약정 제3조 참조).

⑧ 재분양비용

피고는 미분양된 아파트의 재분양을 위한 판촉광고비 738,912,089원, 재분양판촉운영관리비 291,930,866원 등 합계 1,030,842,955원(738,912,089+291,930,866)을 지출하였다(7차 추가약정 제3조 참조).

⑨ 입주관리비

피고는 이 사건 아파트의 미분양세대에 대한 아파트관리비 770,805,229원, 해약세대에 대한 아파트관리비 93,617,630원, 위탁관리수수료 50,784,269원 등 합계 915,207,128원을 지출하였다.

⑩ 대지비 환금금

이 사건 아파트의 대지면적을 확정측량한 결과 최초 분양공고한 대지면적보다 감소되었으므로, 피고는 입주자들에 대하여 감소면적에 대한 보상비로 337,372,300원을 지출하였다.

⑪ 수분양자 지체상금

피고는 이 사건 아파트의 공사지연으로 입주가 지연된 수분양자들에게 지체상금 1,057,993,510원을 지급하였다. 그러나 피고가 수분양자 지체상금을 단독부담하기로 약정하였으므로(최초약정 제14조 제2항), 이를 공동비용에 산입하지 않는다.

⑫ 분양대행 수수료

피고는 회사정리절차가 종결된 후 2005. 4.경 미분양 아파트 37세대(48.08평형 3세대, 56.59평형 11세대, 74.43평형 23세대, 공고된 분양금액은 합계 8,020,500,000원 상당)를 일괄분양하기 위하여 소외 5 주식회사와의 사이에 소외 5 주식회사가 위 미분양 아파트 37세대의 분양계약체결을 대행하여 수령하는 분양대금 중 피고에게 약정금액 4,900,000,000원을 지급하고 나머지 분양대금을 분양대행수수료로 취득하기로 하는 내용의 분양대행계약을 체결하였다{이는 실질적으로 피고가 소외 5 주식회사에게 미분양 아파트 37세대를 분양대금 중 31억 2,050만 원(공고된 분양금액의 38.90%)을 할인하여 49억 원에 일괄매각하는 것이다.}.

소외 5 주식회사는 2005. 5.부터 그 해 8.까지 위 미분양 아파트 37세대를 분양대금 695,700,000원(공고된 분양금액의 8.67%에 해당)을 할인한 합계 7,324,800,000원에 분양하고, 위 약정금액을 초과하는 분양대금 2,424,800,000원(7,324,800,000-4,900,000,000)에서 부가가치세를 공제한 2,204,363,639원을 분양대행수수료로 취득하였다(위 할인금액 695,700,000원은 앞서 본 매출할인금에 포함되어 있다.).

피고는 위 분양대행수수료를 공동비용에 산입하여야 한다고 주장하고 있다. 그러므로 살피건대, 갑 제17호증의 3, 갑 제43호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 아파트 37세대는 주로 저층 세대이거나 대형 평형의 세대로서 수요자의 선호도를 떨어뜨리는 요인이 있었던 사실, 이 사건 아파트는 2005. 5. 당시 임시사용승인일인 2002. 1. 30.로부터 3년 4개월 가량 경과하였던 사실, 포항 지역에서 2004. 10.경 신규분양된 태왕아너스오션 아파트의 분양율이 5~10%에 머무르는 등 포항지역 내 대형 평형 아파트의 미분양율이 높은 실정이었던 사실을 인정할 수 있지만, 그러한 사정들 및 피고가 직접 분양하는 데는 분양광고비용 등 추가적인 분양비용이 소요된다는 사정 등만으로는 분양대금을 38.90% 할인하여 일괄매각하는 것이 불가피하였다거나 적절한 방편이었다고 볼 수 없다.

오히려 분양대행계약의 체결은 피고에게 위임된 사항이 아니고 또 분양대행수수료는 손익분배비율에 따라 부담할 미분양 판촉비용에 포함되지 않는 점(7차 추가약정 제3조 참조), ○○은 2005. 4. 25. 피고에게 미분양 아파트 37세대의 일괄매각에 반대하는 의사를 표시하였을 뿐만 아니라 그 해 5. 6. 이 사건 조정신청서에서는 이 사건 청구채권에 대하여 미분양 아파트를 공고된 분양금액에 따라 현물로 인수할 의사를 표시하였던 점(갑 제43호증의 2, 이 사건 조정신청서), 위 분양대행계약을 체결한 2005. 4. 당시는 외환위기를 극복하고 주택경기가 활황기에 접어든 시기인 점, 소외 5 주식회사는 불과 4개월만에 8.67%의 할인판매율로 아파트 37세대를 전부 분양할 수 있었던 점, 피고는 소외 5 주식회사에게 분양대행하는 아파트에 대한 하자보수의무를 인수시켰는데(을 제17호증의 4), 피고가 ○○에게 분양대행수수료를 분담시키면서 자신이 원래 단독으로 부담해야 하는 하자보수의무를 면하게 된다면 현저히 부당한 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 소외 5 주식회사의 분양대행수수료는 ○○에게 분담시킬 수 없다 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

⑬ 기타 공동비용

피고는 아래와 같이 기타 공동비용 합계 4,050,596,935원을 지출하였다.

㉮ 피고는 2002. 6.경 인근 아파트주민들이 공사장 소음·분진에 대한 민원을 제기하자 그 민원을 해소하는 데 54,000,000원을 지출하였고(소음·분진 차단벽을 설치한 것으로 보인다.), 2002. 10.경 소음측정비용 1,352,000원을 지출하였다(갑 제39호증의 8, 9, 11). 이 사건 아파트 건축공사에서 소음과 분진이 불가피하게 발생하는 이상 그로 인한 민원처리비용 합계 55,352,000원(54,000,000+1,352,000)은 공동비용에 포함시켜야 한다.

피고는 이 사건 아파트 입주세대의 요구에 따라 독서실 개수공사, 옹벽 배수공사, 놀이터 진입계단 공사, 테니스장 보수공사, 아파트 방충망 설치공사 등을 실시하여 공사비용 합계 106,900,000원을 지출하였으나(갑 제39호증의 1 내지 7, 10), 이는 모두 이 사건 아파트의 하자에 대한 보수공사로서 하자보수비는 최초약정 제17조에 따라 피고가 단독으로 부담하여야 하므로, 공동비용에 산입하지 아니한다.

피고는 ○○의 동의 없이 32평형 아파트 50세대를 소외 6 주식회사에 담보로 제공하였다가 2000. 7. 28. 그 담보사유를 해소하였으나, 소외 6 주식회사가 그 아파트 분양권을 유통시켜 제3자가 아파트 50세대에 대하여 처분금지가처분을 집행하고 분양권이행청구소송을 제기하는 바람에 위 아파트 50세대를 분양하지 못하여 2002년도부터 2004년도까지 재산세 21,225,420원을 부담하였다(갑 제22호증의 5, 6, 7, 갑 제40호증). 이 사건 아파트는 ○○의 서면합의 없이 담보의 목적물로 제공할 수 없는바(최초 약정 제3조 제4항), 위 재산세는 피고의 귀책사유로 인하여 부담하게 된 것으로서 이를 ○○에게 분담시킬 수 없으므로, 공동비용에서 제외한다.

㉯ 소외 7 은행 중도금대출이자 부담액

피고는 이 사건 아파트의 수분양자가 소외 7 은행으로부터 대출받은 중도금에 관하여, 우선 피고가 그 대출이자 전액 6,907,986,006원을 대납한 후 수분양자로부터 피고와 수분양자 사이의 약정이자(이자율 12.85%)를 회수하기로 약정였는데, 회수 대상 이자의 총액은 대출전환수수료 등을 공제하고 4,756,904,270원이고, 그 중 4,388,010,740원은 회수를 완료하였으며, 미회수 이자 368,893,530원도 장차 회수할 수 있다. 소외 7 은행의 대출이자율이 피고와 수분양자 사이의 약정이자율보다 높아 대출이자 전액 6,907,986,006원에서 기회수 이자 4,388,010,740원과 미회수 잔액 368,893,530원을 공제한 나머지 2,151,081,736원에 해당하는 공동비용이 발생하였다.

㉰ 건설업체운전자금이자

피고는 건설업체운전자금이자 1,844,163,199원을 공사관련 공동비용으로 지출하였다.

㉱ 이 사건 아파트의 분양에 관한 부가가치세

피고는 ○○과 피고 사이에 이 사건 공동사업으로 인한 수익금을 분배함에 있어서 이 사건 아파트의 분양에 따른 부가가치세를 공동부담비용으로 공제하여야 한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 이 사건 아파트의 분양에 따른 부가가치세는 이 사건 공동사업약정 당시 원고와 피고가 손익분배비율에 따라 납부하기로 하였으므로, 이 사건 아파트의 분양에 따른 부가가치세 상당액을 공사 관련 공동부담비용으로 공제할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.

다만 피고가 이 사건 아파트의 분양에 따른 부가가치세 중 ○○의 부담부분을 대납한 부분이 있다면, 그 대납한 금액은 ○○에게 분배된 이 사건 아파트의 분양수익금에서 공제하여야 할 것인바, 이 점에 관하여는 아래에서 살펴보기로 한다.

㈏ 사업부지 추가매입 지출금

피고는 ○○과 피고가 출자한 사업부지 외에 이 사건 공동사업의 시행을 위하여 필요한 추가 택지를 취득하는 데 3,641,034,280원을 지출하였으므로, 이를 공동비용에 산입한다.

㈐ 기타 참고사항

피고는 뒤에서 보는 바와 같이 ‘ 소외 8 유한회사’로부터 ○○ 출자토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받으면서 피고의 비용으로 440,710,000원 상당의 국민주택채권을 매입하여 이를 보유하고 있는데, 당심 제4차 변론기일에서 당사자들 사이에 위 국민주택채권을 동업의 분배대상재산에 포함시키지 않고 그 대신 그 매입비용도 동업의 분담대상비용에 포함시키지 않기로 의견이 일치되었다.

⑵ ○○이 단독으로 부담할 비용

○○이 단독으로 부담하여야 할 비용을 이 사건 조합 또는 피고가 지출한 부분은 아래 ㈎ 내지 ㈑항과 같이 합계 56,923,289,916원(㈎ 10,090,757,450+㈏ 46,451,598,820+㈐ 347,400,000+㈑ 33,533,646)인데, 이를 원고가 분배받을 수익금에서 공제하여 피고에게 귀속되도록 한다.

㈎ 소외 8 유한회사 택지관련 지출금

○○은 이 사건 공동사업약정 체결 전인 1996. 12. 24. 및 1997. 5. 12. 두 차례에 걸쳐 소외 9 주식회사에게 ○○ 출자토지 중 포항시 북구 ○○동 (지번 3 생략) 외 18필지 22,119.2㎡(이하 ‘근저당토지’라 한다.)에 관하여 채권최고액 합계 91억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 소외 9 주식회사로부터 합계 80억 원을 대출받았다. 소외 9 주식회사의 위 대출금채권 및 근저당권은 순차 양도되어 2002. 6. 3. 최종적으로 L.S.F.코리아세븐유동화전문 유한회사(이하 ‘ 소외 8 유한회사’라 한다.)에게 양도되었다. ○○과 피고는 1차 추가약정(갑 제6호증의 1)에서 이 사건 아파트의 분양수입으로 위 근저당채무를 최우선적으로 상환하기로 약정하였다가 7차 추가약정에서 4순위로 위 근저당채무를 변제하기로 약정하였는데, 결국 이를 변제하지 못하였다. 이에 소외 8 유한회사는 2002. 6. 3. 근저당토지에 관하여 부동산임의경매( 대구지방법원 포항지원 2002타경6556호 )를 신청하였고, 2003. 1. 21. 근저당토지를 낙찰받아 그 해 4. 18. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고의 관리인은 ○○과의 협의를 거쳐 2003. 11. 4.경 소외 8 유한회사에게 이 사건 아파트의 분양수입금 중 100억 원을 지급하고 근저당토지를 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 과정에서 피고의 관리인은 소유권이전등기에 585,132,350원과 신탁등기에 5,625,100원 합계 590,757,450원의 등기비용을 지출하였다(갑 제34, 44, 45호증, 을 제8호증, 을 제5호증의 1).

위 사실에 의하면, 근저당토지는 ○○ 출자토지의 일부이므로 위 근저당채무의 변제는 ○○의 출자의무를 구성하는데, ○○이 위 근저당채무를 변제하지 못하여 근저당토지가 소외 8 유한회사에게 낙찰되는 바람에 근저당토지를 회수하기 위하여 이 사건 아파트의 분양수입금으로 매매대금 및 등기비용을 지출하였으므로, 결국 ○○은 이 사건 조합으로부터 위 매매대금 및 등기비용 상당액을 수익금으로 분배받아 이를 자신의 출자의무이행에 사용한 것과 마찬가지가 되었다. 따라서 위 매매대금 및 등기비용 상당액은 이미 ○○에게 수익금으로 분배된 것으로 간주하여 ○○이 분배받을 수익금에서 이를 공제하여야 한다. 다만, ○○과 피고가 2003. 5.경 위 매매대금 100억 원과 위 근저당채무 원리금 90억 원의 차액 10억 원을 각자 5억 원씩 부담하기로 약정하였으므로(갑 제34호증, 갑 제45호증의 1), 결론적으로 매매대금 중 9,500,000,000원과 등기비용 590,757,450원 합계 10,090,757,450원(9,500,000,000원+590,757,450원)을 ○○이 분배받을 수익금에서 공제하기로 한다.

㈏ ○○이 피고에게 지급할 공사대금

① 이 사건 아파트 중 ○○의 분양공구에 대한 건축공사대금

○○은 피고에게 ○○의 분양공구에 대한 도급공사대금채무를 부담하고 있는데, ○○의 분양공구는 이 사건 아파트의 확정연면적 64,174평 중 43.8297%에 해당하는 28,127평이고, 그에 관한 도급공사대금은 44,159,390,000원(28,127×1,570,000, 부가가치세 제외)이다. ○○의 분양공구에 대한 부가가치세액은 1,427,619,907원인데, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 ○○은 그 중 50%만을 부담하기로 약정하였으므로, ○○은 피고에게 부가가치세 713,809,953원(1,427,619,907×0.5)을 지급할 의무가 있다. 따라서 ○○의 분양공구에 대한 도급공사대금은 부가가치세를 포함하여 44,873,199,953원(44,159,390,000+713,809,953)이므로, 이를 ○○이 분배받을 수익금에서 공제하기로 한다.

② 토공사 공사대금

㉮ ○○은 자신이 분담한 토목공구의 시공을 소외 10 주식회사에게 도급하여 시공하다가 부도가 발생하자, 1998. 12. 18. 피고에게 위 공사를 공사대금 789,881,500원(부가가치세 71,807,409원 포함)에 도급하였고, 피고는 위 공사를 소외 10 주식회사에게 하도급하여 이를 완공하였으므로, 피고는 ○○에 대하여 토공사대금채권 789,881,500원이 있다.

㉯ 이에 대하여 원고는 “피고가 위 토공사에 관한 세금계산서를 교부하지 않았으므로, 부가가치세 71,807,409원은 ○○의 분배수익금에서 공제하여서는 아니 된다.”는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 수급인은 도급인이 공사대금을 지급하지 않을 경우 세금계산서의 교부를 거절할 수 있으나( 대법원 1996. 12. 6. 선고 95다49738 판결 참조), 이 사건의 경우 토공사대금을 매월 분양대금 중 원고에게 분배될 금액에서 최우선적으로 지급하기로 약정하였고(갑 제35호증의 1, 2), 매월 납입되는 분양대금은 피고가 단독으로 관리하였으므로(6차 추가약정, 7차 추가약정 제4조), 피고는 ○○에게 위 토공사대금 789,881,500원에 관한 세금계산서를 교부하였어야 한다. 그런데 피고가 그 세금계산서를 교부하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 때문에 ○○은 부가가치세 71,807,409원을 매입세액으로 공제받거나 환급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다 할 것이다. 따라서 ○○의 그 손해배상채권으로 상계하면 피고의 토공사대금채권은 718,074,091원(789,881,500-71,807,409)이 남는다.

㉰ 그러므로 피고의 토공사대금채권 718,074,091원을 ○○이 분배받을 수익금에서 공제하여야 한다.

③ 구조물 및 도로공사 공사대금

㉮ ○○은 1998. 12. 18. 자신이 분담한 잔여 구조물 및 도로공사를 피고에게 계약금액 706,118,500원(부가가치세 별도)에 도급하였고, 1999. 1. 21. 계약금액을 711,866,072원으로 증액하였으며(갑 제35호증의 1, 2), 그 해 2. 계약금액을 946,357,253원(공사대금 860,324,776원+ 부가가치세 86,032,477원)으로 증액하였다(갑 제36호증의 1 내지 5). 피고는 구조물 공사를 소외 11 주식회사에, 도로포장공사를 소외 12 주식회사에 각 하도급하여 그 시공을 완료하였다.

㉯ 그런데 피고가 ○○에게 분담한 잔여 구조물 및 도로공사에 관한 세금계산서를 교부하지 아니하였고, 그로 인하여 ○○이 부가가치세를 매입세액으로 공제받거나 환급받지 못하여 부가가치세액 상당의 손해를 입었는바, 위 2)의 나)항에서 본 바와 같은 이유로 부가가치세액은 ○○이 분배받을 수익금에서 공제하지 아니한다.

㉰ 피고의 위 공사대금 946,357,253원 중 부가가치세 상당액 86,032,477원을 공제 한 나머지 860,324,776원을 ○○이 분배받을 수익금에서 공제하기로 한다.

④ 따라서 ○○이 분배받을 수익금에서 공제할 공사대금은 합계 46,451,598,820원(44,873,199,953+718,074,091+860,324,776)이다.

㈐ 피고가 ○○ 대신 지출한 설계비

이 사건 아파트 공사의 설계비 총액은 1,219,300,000원인데, ○○은 자신의 부담부분 534,400,000원 중 187,000,000원을 지급하고, 나머지 347,400,000원을 지급하지 아니하였다. 이에 피고는 자신의 부담분 설계비 684,900,000원을 지급함과 아울러 ○○을 대신하여 ○○의 미납분 설계비 374,400,000원을 지급하였다. 그러므로 위 347,400,000원을 ○○이 분배받을 수익금에서 공제한다(원고의 2006. 5. 23.자 준비서면 참조).

㈑ 피고가 대납한 이 사건 아파트의 분양에 관한 ○○ 부담분 부가가치세액

피고는 이 사건 아파트의 상가매출 부가가치세 중 ○○의 분담금액 33,533,646원을 대납하였다(원고의 2006. 5. 23.자 준비서면 참조).

다른 한편으로 피고가 이 사건 아파트의 분양에 따른 ○○ 부담분 부가가치세 중 위 33,533,646원을 초과하여 지급한 사실은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

따라서 ○○의 분배수익금에서 위 대납금액 33,533,646원만을 공제하기로 한다.

라. 잔여재산과 관련된 당사자의 주장에 관한 판단

⑴ 잔여부지 매각대금 및 장부가액

㈎ ○○의 출자토지 중 포항시 ○○동 (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 합계 380㎡가 이 사건 아파트 사업부지로 사용되지 않았는데, 피고가 소외 13 주식회사에게 이를 158,000,000원에 매도하였다(갑 제50호증, 회계감정결과).

㈏ 또 회계감정결과의 감정기준일인 2005. 9. 30. 현재 이 사건 조합의 재산 중 포항시 북구 ○○동 (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략) 임야 합계 965㎡가 사업부지에 사용되지 않고 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데, 위 토지들의 장부가액은 합계 350,545,843원이다(갑 제24호증, 회계감정결과).

㈐ ○○은 조합재산인 위 토지매각대금 및 토지 장부가액 합계 508,545, 843원(158,000,000+350,545,843) 중 ○○의 손익분배비율에 해당하는 222, 894,117원(508,545,843×0.438297)의 분배를 구할 수 있으므로, 222,894,117원을 ○○이 분배받을 수익금에 가산한다.

⑵ 국민주택채권, 소외 7 은행 예치보증금

㈎ 피고는 수분양자들에 대하여 중도금대출을 실행하는 소외 7 은행에게 대출에 필요한 담보 전체를 제공한 후 ○○에 대하여 전체 담보 중 ○○의 손익분배비율에 해당하는 담보물을 피고에게 보관시킬 것을 요구하였다. 이에 ○○은 피고에게 국민주택 1종 채권(발행일 1998. 1. 내지 3., 만기 2003. 3., 이자 복리 연 5%, 만기 후 이자 없음) 2,476매 액면가 합계 618,350,000원 상당을 보관시켰다. 피고는 나중에 소외 7 은행으로부터는 전체 담보를 회수하였으나 ○○에게 위 국민주택 1종 채권을 반환하지 않았다(갑 제5호증의 1, 갑 제67호증).

그러므로 피고는 원고에게 위 국민주택 1종 채권의 액면금 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 최종발행일 익일인 1998. 4. 1.부터 만기일인 2003. 3.까지 5년간 연 5% 복리로 계산한 이자의 합계액 789,188,704원{618,350,000원× }을 반환할 의무가 있다.

㈏ 피고는 또 중도금대출의 담보로서 소외 7 은행에 1998. 2. 2. 551,100,000원, 그 달 24. 80,000,000원, 그 달 27. 67,100,0000원 합계 698,200,000원(551,100,000+80,000,000+67,100,000)을 예치하였고, ○○은 피고에게 위 예치금 698,200,000원 중 ○○의 손익분배비율에 해당하는 306,018,965원(698,200,000× 0.438297)을 지급하였다(갑 제5호증의 2 내지 5, 갑 제32호증의 5).

그러므로 피고 명의로 소외 7 은행에 예치된 보증금 698,200,000원은 이 사건 조합재산이라 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 그 중 ○○의 손익분배비율에 해당하는 306,018,965원을 분배하여야 한다.

㈐ 따라서 ㈎항의 국민주택 1종 채권 원리금과 ㈏항의 예치금 분배금 합계 1,095,207,669원(789,188,704+306,018,965)을 ○○이 분배받을 수익금에 가산하기로 한다.

⑶ 기지급 수익금 11,295,275,318원 공제 주장에 대하여

피고는 “이 사건 아파트의 분양수입 중 11,295,275,318원을 ○○에게 분배·지급하였으므로, 위 금액은 ○○에게 분배할 수익금에서 공제되어야 한다.”고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고가 ○○에게 이 사건 아파트의 분양수입 중 아래에서 보는 바와 같이 원고 스스로 분배·지급받은 것으로 인정하는 4,400,000,000원을 초과하여 분배·지급하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제34호증, 을 제6호증의 1 내지 5, 을 제11호증의 1의 각 기재는, ㉠ 이 법원의 거듭된 석명 및 입증 촉구에도 불구하고, 피고가 이 사건 아파트의 분양수입 중 11,295,275,318원을 ○○에게 분배·지급하였다는 점에 관한 금융자료를 증거로 전혀 제출하지 못하고 있는바, 대규모의 아파트 등의 건축·분양사업을 영위하는 주식회사인 피고가 ○○에게 11,295,275,318원이라는 아주 엄청나게 큰 금액을 분배·지급하였음에도 불구하고 그에 관한 금융자료를 증거로 전혀 제출하지 못하고 있는 것은 아주 이례적인 점, ㉡ 소외 14 주식회사의 피고에 대한 2004. 6. 30. 현재 자산·부채 실사보고서(갑 제56호증의 7)에는 ○○에게 지급된 수익금이 16억 원으로 기재되어 있는 점, ㉢ 한편 피고는 갑 제34호증, 을 제6호증의 1 내지 5, 을 제11호증의 1에 나타나는 분배내역 중 상당한 항목의 금액을 ○○과 피고의 공동부담비용 또는 ○○의 단독부담비용으로서 이 사건 아파트의 분양수입금액에서 공제하여야 한다고 주장하고 있는바, 피고의 위와 같은 주장은 동일항목의 금액에 관하여 중복공제를 주장하는 것으로서 부당할 뿐만 아니라 위 각 증거에도 크게 배치되는 점 등에 비추어 이를 믿어서 피고의 위 주장사실을 인정하기 어렵고, 그밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

다만 ○○은 이 사건 소송의 수계 전인 2005. 6. 28. 제1심 제1차 변론준비기일에서 ○○이 1998년 1.경부터 그 해 5.경까지 사이에 수차례에 걸쳐 피고로부터 이 사건 아파트의 분양수익금 44억 원을 지급받았다는 내용의 자백을 하였다. 그런데 ○○은 2006. 9. 28. 제1심 제5차 변론기일에서 ○○이 피고로부터 이 사건 아파트의 분양수익금으로 1998. 2경 10억 원, 1999. 1.부터 3.까지 매월 5,000만 원씩 합계 1억 5,000만 원, 아파트 3세대 분양금 3억 원 등 합계 14억 5,000만 원을 지급받았을 뿐 그 이상의 수익금을 지급받은 사실이 없다고 주장하면서 ○○의 위 자백을 일부 취소하였다. 그러나 ○○의 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라는 점에 부합하는 제1심증인 소외 1의 증언은 이를 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, ○○의 위 자백취소는 효력이 없다.

따라서 피고의 위 주장은 원고 스스로 분배·지급받은 것으로 인정하는 4,400,000,000원의 범위 내에서 이유가 있으므로, 기지급 수익금으로 4,400,000,000원을 ○○에게 분배할 수익금에서 공제하기로 한다.

마. ○○의 잔여재산분배청구채권액

⑴ 먼저, 이 사건 공동사업으로 인한 수익금(수입-지출비용) 중 ○○에게 분배할 금액을 산정하면 다음과 같다.

㈎ 이 사건 아파트의 분양 총수입금 163,237,740,690원(제3의 나항 기재 금액)에서 ○○과 피고가 각자의 손익분배비율에 따라 공동으로 부담하는 비용 17,277,353,176원(제3의 다항 중 ⑴ 기재 금액)을 공제하면, 이 사건 아파트의 분양수익금이 145,960,387,514원(163,237,740,690-17,277,353,176)이 남게 되는데, 그 수익금에다가 ○○의 손익분배비율 43.8297%를 곱하면 ○○에게 분배할 이 사건 아파트의 분양수익금은 63,973,999,966원(145,960,387,514×0.438297)이 된다.

㈏ ○○이 분배받아야 할 전항의 수익금 63,973,999,966원에다가 ○○에게 추가로 분배되어야 할 222,894,117원(제3의 라항 중 ⑴ 기재 금액)과 1,095,207,669원(제3의 라항 중 ⑵ 기재 금액)을 더한 다음, ○○이 단독으로 부담하여야 비용지출금액 56,923,289,916원(제3의 다항 중 ⑵ 기재 금액) 및 기지급 수익금 4,400,000,000원(제3의 라항 중 ⑶ 기재 인정금액)을 공제하면, ○○에게 분배할 수익금은 3,968,811,836원(63,973,999,966원 ＋ 222,894,117원 ＋ 1,095,207, 669원-56,923,289,916원-4,400,000,000원)이 남게 된다.

⑵ 그러므로 ○○의 잔여재산분배청구채권은 3,968,811,836원이다.

4. ○○의 지체상금청구권의 존부

가. 최초약정 제14조(사용검사 및 입주)는 제2항에서 “참여회사 중 공사가 지연되어 입주예정일에 입주를 시키지 못함으로 인하여 발생한 손해에 대하여는 피고가 손해(지체상금)를 건설업법에 따른 비율로 배상하여야 한다. 단, 민원발생(시공사 귀책으로 인한 민원은 제외)으로 인한 공기지연에 따른 입주지연은 그 기간만큼 제7조 제2항 비율별로 부담한다.”고 규정하고 있다.

살피건대, 최초약정 제14조의 제목(사용검사 및 입주), 그 제2항에서 배상의 대상인 손해를 ‘입주예정일에 입주를 시키지 못함으로 인하여 발생한 손해’ 또는 ‘입주지연에 대한 손해’로, 그 배상의 주체를 ‘참여회사 중 피고’로 표시하고 있는 점, 그 제2항 단서에서는 민원발생으로 인한 공기지연에 따른 입주지연에 대한 손해는 ○○과 피고가 손익분배비율로 부담시키고 있는데, 만약 그 제2항 본문의 ‘지체상금’이 ○○ 분양공구에 대한 도급계약상의 지체상금이라면 민원발생으로 인한 공기지연의 경우에 이를 ○○이 손익분배비율대로 분담할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 최초약정 제14조 제2항은 이 사건 조합이 수분양자들에 대한 관계에서 입주지연으로 인한 ‘수분양자 지체상금’을 지급할 책임을 지는 경우에 이 사건 조합 내부에서 그 책임을 부담할 조합원을 정한 것으로 보아야 할 것이다.

한편 원고는 ‘건설업법’에 따른 비율에 관하여 ‘건설산업기본법시행령’과 그에 기초한 ‘민간 건설공사 표준도급계약 일반조건’을 들고 있는데, 종래의 형식적 의미의 법률 ‘건설업법’이 1996. 12. 30. 전문개정되어 명칭이 건설산업기본법으로 변경되었지만, 전항에서 본 바와 같이 최초약정 제14조 제2항의 지체상금이 수분양자 지체상금인 것이 명백한 이상, 위 조항의 ‘건설업법’이 형식적 의미의 법률로서의 ‘건설업법’ 또는 ‘건설산업기본법’을 가리킨다고 볼 수 없고, 오히려 최초약정 제14조 제2항의 ‘건설업법’ 및 ‘건설업법에 따른 비율’은 ‘건설업에 관한 관계 법령’과 구 주택건설촉진법 및 그에 기초한 주택공급에관한규칙(1998. 6. 15. 건설교통부령 제137호로 개정되기 전의 것) 제27조 제4항 이 규정하는 ‘입주지연 지체상금율’을 가리키는 것으로 보아야 한다.

따라서 원고의 주장처럼 최초약정 제14조 제2항이 ○○의 분양공구에 대한 도급계약상의 지체상금을 약정한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 약정지체상금율에 의한 지체상금청구는 이유가 없다.

⑵ 원고가 실손해액 상당의 지체상금을 구하는 주장 속에는 피고의 공사지연으로 인한 실손해의 배상을 청구하는 취지도 포함되어 있다고 보이므로, 그에 관하여 본다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 공동사업약정과 별도로 ○○의 분양공구에 대한 도급계약은 실제 체결되지 않았고 또 이 사건 공동사업약정에서도 ○○의 분양공구에 대한 공사기한을 정하지 않았다. 한편 이 사건 공동사업약정에 의하면 피고가 토공사와 구조물 등 공사를 제외하고 ○○ 분양공구까지 전체 시공공구를 시공하도록 하고 있는바, ○○의 분양공구에 대한 도급계약은 실질적으로는 이 사건 공동사업의 수익을 정산·배분하는 경우에 ○○의 분양공구에 대한 건축공사비를 산정하는 기준을 1평당 157만 원으로 정한 것에 불과하다. 그리고 앞서 본 바와 같이 공사지연으로 발생하는 입주자 지체상금은 원칙적으로 피고의 책임임을 명시하면서도 공사지연으로 인한 ○○의 손해에 관하여는 아무런 약정조항을 두지 않았다. 이런 사정에 비추어 보면, ○○과 피고가 이 사건 아파트의 준공기한을 2001. 2.로 하여 사업계획승인을 받고 아파트 준공예정일을 2000. 10. 31.로 설정한 것이 ○○ 분양공구에 대한 도급계약상의 공사완공일을 약정한 것으로 보기 어렵고, 단지 이 사건 공동사업의 추진일정을 수립한 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 피고가 원래의 준공예정일까지 이 사건 아파트 건축공사를 완료하지 못한 것이 ○○ 분양공구에 대한 도급계약상의 채무이행을 지체한 것에 해당한다거나 나아가 그 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다.

물론 피고는 다른 조합원인 ○○에 대하여 이 사건 공동사업약정을 성실히 이행하여 원래의 입주예정일까지 이 사건 아파트 건축공사를 완료하도록 노력하여야 할 조합계약상의 의무가 있었다 할 것이다. 그런데 이 사건 공동사업약정 체결 무렵에 외환위기로 촉발된 경기침체에 따라 아파트 건축경기가 극도로 침체되어 그로부터 수년간 회복되지 못하였고, 그로 인하여 아파트 분양수입으로 공사비를 조달할 예정이었던 ○○과 피고는 아파트 분양이 매우 저조하여 아파트 분양수입이 매우 적었던 반면에 대출금리는 매우 상승하여 공사비 조달에 심한 애로를 겪게 되었고, 그 때문에 이 사건 아파트 건축공사의 진행에 상당한 차질이 빚어져 원래의 입주예정일보다 약 15개월 늦게 준공검사를 받게 되었다. 이와 같이 아파트 분양이 저조한 가운데 피고뿐만 아니라 ○○도 공사진행에 필요한 자금조달에 진력하였어야 했지만, 피고의 회사정리개시보다 앞서 ○○에 대하여 화의절차가 개시되는 등 ○○의 경영사정이 매우 악화되어 있어 자금조달에 실효성 있는 도움을 주지 못한 것으로 보인다. 한편 피고가 실손해로 주장하는 내용들은 모두 아파트 분양이 저조하여 납입되는 분양대금이 부족하여 ○○의 출자토지에 관한 피담보채무와 은행대출금을 변제하지 못하고 또 미분양 아파트를 해소하는 방편으로 미분양 아파트를 할인판매한 데 따른 것이다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공동사업약정 당시 ○○과 피고는 이 사건 아파트의 분양수입금으로 이 사건 아파트의 건축공사 자금을 마련하여 이 사건 아파트의 건축공사를 시행하기로 약정하였는데, 국가적 경제위기에 따른 아파트 분양경기의 심한 위축 등으로 인하여 이 사건 아파트의 분양이 극도로 저조한 바람에 피고가 이 사건 아파트의 건축공사 자금을 마련하지 못하여 이 사건 아파트의 건축공사를 그 입주예정일까지 미치지 못한 것을 두고 피고가 조합계약상의 의무를 게을리 하여 이 사건 아파트 건축공사를 지연시켰다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 아파트 건축공사의 지연으로 인한 손해를 피고에게 모두 부담시킬 수는 없고, 동업자인 ○○도 손익분배비율에 따라 그 손해를 분담하지 않을 수 없다 할 것이다.

⑶ 다른 한편으로 앞서 본 사실에 의하면, 피고는 이 사건 공동사업약정 당시 ○○과의 사이에 이 사건 아파트의 건축공사 지연에 따른 입주지연으로 인하여 이 사건 아파트의 입주민들이 입게 되는 입주지연손해를 피고가 단독으로 배상하기로 약정하였다. 그런데 만일 피고가 ○○에 대하여도 이 사건 아파트 중 ○○ 분양공구의 건축공사에 관한 지연손해배상책임을 지게 된다면, 피고로서는 이 사건 아파트 중 ○○ 분양공구의 건축공사지연에 관하여 ○○과 입주민들에 대하여 이중으로 손해배상책임을 지게 되어 부당하다(즉, 피고가 ○○에 대하여 이 사건 아파트 중 ○○ 분양공구의 건축공사에 관한 지연손해배상책임을 지게 된다면, 이 사건 아파트 중 ○○ 분양공구에 관한 입주지체상금은 ○○이 부담하는 것이 공평하다.). 이와 같은 사정에다가 ○○과 피고가 이 사건 공동사업약정 당시 이 사건 아파트의 건축자금을 이 사건 아파트의 분양대금으로 마련하기로 약정하였던 점을 보태어 보면, ○○과 피고는 이 사건 공동사업약정 당시 피고가 이 사건 아파트의 건축공사를 지연할 경우, 피고는 그로 인하여 ○○과 피고가 이 사건 아파트의 입주민들에 대하여 부담하게 될 입주지체상금에 관해서만 단독으로 이를 배상할 책임을 지고 이 사건 아파트의 건축공사 지연으로 인한 그 이외의 손해에 관하여는 이를 배상할 책임을 지지 않기로 약정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동사업약정에 따라 이 사건 아파트 건축공사의 지연으로 인한 이 사건 아파트의 입주민들에 대한 입주지체상금을 단독으로 부담한 이상, ○○이 피고에 대하여 이 사건 아파트 중 ○○ 분양공구의 건축공사에 관한 지연손해배상을 구할 수는 없다고 봄이 상당하다.

⑷ 그러므로 원고의 지체상금청구 내지 손해배상청구는 어느 모로 보나 이를 받아들일 수 없다.

5. 승계참가인의 전부채권에 관한 판단

앞서 본 기초사실에 의하면 승계참가인은 2007. 12. 20.경 ○○의 이 사건 잔여재산분배청구채권 중 389,154,672원을 전부받았다고 할 것이므로, 원고 승계참가인은 피고에 대하여 위 전부금의 지급을 구할 채권이 있다.

한편 승계참가인이 위 전부금채권을 취득함에 따라 ○○의 잔여재산분배청구채권은 389,154,672원이 감소한 3,579,657,164원(3,968,811,836원-389,154,672원)이 남게 된다. 그런데 원고가 이 사건에서 승계참가인에게 승계된 부분을 명시적으로 유보하지 않은 채 앞서 인정한 잔여재산분배청구권 전액을 청구하고 있으므로, 승계참가인은 원고를 상대로 자신이 잔여재산분배청구채권 389,154,672원을 전부받은 정당한 채권자라는 확인을 구할 이익이 있다.

6. 피고의 본소의 항변 및 반소청구에 관한 판단

가. 본소의 항변에 관한 판단

⑴ 구 회사정리법 제102조 (정리채권)의 ‘회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 청구권’에 해당되려면 의사표시 등 채권발생의 기본적 구성요건 해당사실이 정리절차개시결정 전에 존재하여야 한다. 이 사건 공동사업약정이 피고의 회사정리절차가 개시되기 전에 체결되었으므로 이 사건 조합의 잔여재산분배청구권 발생의 기초적 법률관계의 일단이 성립되었다고 하더라도, ○○과 피고가 피고에 대한 회사정리절차 개시결정이 있은 뒤부터 약 4년 9개월에 걸쳐 이 사건 아파트의 건축, 분양, 사업부지에 관한 가압류 등 부담의 해제, 수분양자에 대한 소유권이전 등의 절차를 완료함으로써 이 사건 조합이 그 목적을 달성하여 해산되기 전까지는 조합잔여재산분배청구권이 발생하지 않았다 할 것이므로(피고에 대한 회사정리절차종결인은 2005. 2. 2.인데, 이 사건 조합의 해지일은 그 이후인 그 해 6. 말경이다.), 원고의 잔여재산분배청구채권과 승계참가인의 전부금채권은 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 구 회사정리법 제102조 의 정리채권에 해당하지 아니한다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결 참조). 따라서 원고의 잔여재산분배청구채권과 승계참가인의 전부금채권은 정리절차개시결정은 물론 회사정리절차종결결정 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권이다.

⑵ 나아가 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 피고의 관리인은 2000. 12. 7. 대한주택보증 주식회사에 대하여 이 사건 아파트에 관한 사업계속승인요청을 하여 그 달 18. 사업계속승인을 받고, 2001. 3. 9. ○○에게 회사정리절차에 따라 계속하여 이 사건 공동사업을 시공하겠다는 취지로 답변하였으며, 2001. 12. 28. 대구지방법원으로부터 이 사건 공동사업을 계속한다는 내용이 포함된 회사정리계획인가결정을 받아 ○○, 소외 3 주식회사와 함께 이 사건 공동사업을 진행·완료하였는바(피고의 관리인은 2004. 10.경 대구지방법원의 허가를 받아 소외 3 주식회사에게 공동사업 정산금 11억여 원을 지급하였다. 갑 제51호증), 이 사건 공동사업은 구 회사정리법 제208조 제2호 의 ‘정리절차개시 후의 회사의 사업의 경영’, 제3호 의 ‘정리계획수행’, 제5호 의 ‘회사의 업무’에 해당하고, 원고의 잔여재산분배청구채권과 승계참가인의 전부금채권은 위 각 호의 ‘정리절차개시 후의 회사의 사업의 경영에 관한 비용’, ‘정리계획수행에 관한 비용’, ‘회사의 업무에 관하여 관리인이 권한에 의하여 한 기타의 행위로 인하여 생긴 청구권’, 위 제208조 13호 의 ‘회사를 위하여 지출하여야 할 부득이한 비용’에 해당한다 할 것이다.

⑶ 그러므로 원고의 잔여재산분배청구채권과 승계참가인의 전부금채권은 공익채권에 해당한다. 따라서 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 ○○이 ‘향후채권발생금액’ 명목으로 정리채권신고를 하였다가 피고 관리인의 이의에 대하여 1개월 내에 정리채권확정소송을 제기하지 않았다 하여도 원고의 잔여재산분배청구채권과 승계참가인의 전부금채권이 실권되는 일은 생기지 아니하므로, 피고의 위 주장은 이유가 없다.

나. 반소청구원인에 관한 판단

앞서 제3의 라항 ⑶에서 본 바와 같이 피고가 ○○이 자백한 44억 원을 초과하여 11,295,275,318원의 분양수입금을 ○○에게 분배·지급하였다고 인정할 증거가 없고, 피고가 ○○에 대하여 잔여재산분배의무가 있었을 뿐이므로, 피고의 반소청구원인에 관한 주장은 이유가 없다.

7. 결론

가. 그렇다면 피고는 원고에게 3,579,657,164원 및 이에 대하여 이 사건 조합의 해산일 다음날인 2005. 7. 1.부터 이 판결 선고일인 2009. 2. 26.까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 상법이 정하는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 승계참가인에게 389,154,672원 및 이에 대하여 승계참가인이 구하는 바에 따라 2007. 12. 21.부터 이 판결 선고일인 2009. 2. 26.까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있고, 원고와 승계참가인 사이에서 승계참가인이 피고에 대하여 389,154,672원의 전부금채권이 있음을 확인할 것이다.

나. 그러므로 원고의 본소청구와 승계참가인의 피고에 대한 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 그 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 승계참가인의 원고에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 본소청구변경, 피고의 반소청구변경 및 승계참가인의 승계참가에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[이 사건의 공동사업 약정의 구체적 내용 생략]