[1] 명의수탁자와 사이에 아무런 법률행위 없이 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 경료한 자와 그로부터 그 목적 부동산을 양도받은 자를 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항 에 정한 '제3자'로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우, 명의수탁자와 제3자 사이의 계약의 효력(무효)

[2] 갑에 대한 소유권이전등기말소청구에 관한 확정판결의 기판력이 갑으로부터 그 목적 부동산을 증여받은 을에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 미치지 않는다고 한 사례

[3] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 정한 유예기간의 경과로 명의신탁약정이 무효로 된 경우, 부동산의 진정한 소유자가 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항 의 '제3자'라 함은 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의신탁약정에 기한 물권변동을 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 제3자의 선의·악의를 묻지는 않으나, 명의수탁자와 사이에 아무런 법률행위 없이 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 경료한 자와 그로부터 그 부동산을 양도받은 자는 위 법 제4조 제3항 소정의 제3자라고 할 수 없고, 또한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효이다.

[2] 갑에 대한 소유권이전등기말소청구에 관한 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 갑에 대한 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것일 뿐, 그 목적 부동산의 소유권 존부에까지 미치는 것은 아니므로 위 소송에서 패소한 당사자는 그 후 갑으로부터 증여받은 을을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 본 사례.

[3] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 , 제11조 , 제12조 등에 의하면, 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 소유권이전등기에 따른 부동산의 물권변동도 무효가 된다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있다.

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항 [2] 민사소송법 제216조 제1항 , 제248조 [3] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 , 제11조 , 제12조 , 민법 제186조

[1] 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 (공2004하, 1589) /[2] 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 (공1997상, 14) 대법원 1997. 5. 16. 선고 96다43799 판결 (공1997하, 1826) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9529 판결 (공1997하, 2348) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결 (공2002하, 2519)/[3] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 (공2002하, 2417)

학교법인 고려중앙학원 (소송대리인 변호사 정해원)

피고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 하철용)

서울중앙지법 2004. 6. 24. 선고 2003가합73571, 2004가합19086 판결

2005. 4. 28.

1. 제1심판결의 본소 중 피고(반소원고) 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.

2. 원고(반소피고)의 본소에 대한 항소를 기각한다.

3. 제1심판결 중 반소 부분을 취소한다.

원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 서울 서초구 방배동 795-9 대 462.5㎡에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

4. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

1. 청구취지

본소 : 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게, ⑴ 302,680,000원 및 그 중 별지 제1 임료 목록 (가)항 기재 각 돈에 대하여 같은 목록 (나)항 기재 각 기산일부터 각 이 사건 2004. 5. 4.자 청구취지변경신청서 송달일(2004. 5. 6.)까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고, ⑵ 2004. 5. 4.부터 주문 제2항 기재 토지의 인도 완료시까지 매월 5,960,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

반소 : 원고는 피고에게 주문 제2항 기재 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

원고 : 제1심판결의 본소 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 48,126,280원 및 그 중 별지 제2 임료 목록 (가)항 기재 각 돈에 대하여 같은 목록 (나)항 기재 각 기산일부터 각 2004. 6. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고 : 주문 제1, 3항과 같다.

1. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2, 5, 을1 내지 5, 을7, 8의 각 1·2·3, 을9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 갑4, 갑6의 1·2·3의 각 일부 기재는 이에 방해되지 아니한다.

가. 당사자 등

원고는 소외 1로부터 서울 서초구 방배동 795-9 대 462.5㎡를 증여받은 학교법인, 피고는 소외 1의 장녀인 소외 2와 결혼하였다가 소외 2의 사망 후인 1995. 9. 21. 소외 3과 재혼한 소외 1의 전(전) 첫째 사위, 소외 4는 소외 1의 차녀인 소외 5의 남편으로서 소외 1의 둘째 사위이다.

나. 피고와 소외 4 사이의 명의신탁계약

(1) 피고는 1981. 9. 2. 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있던 서울 서초구 방배동 795-9 대 1,083.9㎡(환지 전 토지 : 서울 방배동 40-4 답 585평, 이에 대하여 1971. 11. 13. 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.)를 같은 동 795-9 대 462.5㎡(이하 분할 후의 795-9 토지를 '이 사건 토지'라 한다)와 같은 동 795-25 대 621.4㎡(이하 '795-25 토지'라 한다)로 분할하여 분할등기를 경료하면서 소외 4에게 이 사건 토지를 명의신탁하기로 하고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 서울지방법원 1981. 9. 2. 접수 제32038호로 같은 해 8. 17.자 매매를 원인으로 한 소외 4 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 피고는 1989. 4. 19. 이 사건 토지 및 795-25 토지 위에 지상 5층, 지하 1층 규모의 건물을 신축하기로 하고, 편의상 위 각 토지의 소유명의자인 피고와 소외 4의 공동명의로 건축허가를 받아 피고의 비용으로 1989. 11. 7. 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 완성한 후, 1989. 11. 11. 이 사건 건물 중 각 1/2 지분에 관하여 피고 및 소외 4 명의의 각 소유권보존등기를 마쳤다.

(3) 그 이후 피고는 이 사건 건물 전체를 점유·관리하면서 이를 타인에게 임대하여 임차인들로부터 임대차보증금과 차임을 수령하여 왔다.

다. 소외 1의 이 사건 토지 등에 관한 소송의 경과 및 원고의 소유권이전등기

(1) 소외 1은 1996. 6. 21. 서울지방법원 96가합41460호 (이하 ' 96가합41460호 사건'이라 한다)로 피고와 소외 4를 상대로, 이 사건 토지 및 795-25 토지는 사실상 소외 1의 소유인데, 소외 1이 그 중 이 사건 토지는 소외 4에게, 795-25 토지는 피고에게 각 명의신탁하였다면서 위 각 명의신탁의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다.

(2) 이에 대하여 소외 4는 1996. 8. 23. 제1회 변론기일에서 소외 1의 청구를 인낙하였고, 소외 1은 이 사건 토지에 관하여, 1996. 9. 13. 위 인낙조서에 따라 서울지방법원 같은 날 접수 제48843호로 1996. 7. 30. 명의신탁해지를 원인으로 한 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료한 다음, 1997. 12. 11. 서울지방법원 같은 날 접수 제71033호로 1997. 12. 4. 증여를 원인으로 한 원고 법인 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.

(3) 한편, 위 96가합41460호 사건 에서, 법원은 인낙된 소외 4를 제외한 피고 부분을 심리하여 1998. 7. 24. 소외 1이 피고에게 795-25 토지를 명의신탁을 하였다는 것을 인정할 증거가 없다는 이유로 소외 1의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 소외 1이 항소하였으나, 항소심법원( 서울고등법원 98나45807 )도 2000. 6. 28. 소외 1이 피고에게 명의신탁을 하였다는 증거가 없고, 오히려 피고가 위 환지 전 토지를 전 소유자로부터 대물변제 등의 방법으로 매수한 뒤, 환지 확정 후 분할하여 795-25 토지는 피고 명의로 두고, 이 사건 토지는 소외 4에게 명의신탁한 사실을 인정할 수 있을 뿐이라는 취지의 이유를 들어 소외 1의 항소를 기각하였으며, 소외 1이 이에 대하여 상고하였으나, 대법원( 2000다43314 )도 2001. 5. 8. 같은 이유로 소외 1의 상고를 기각하였다.

라. 피고의 이 사건 토지 등에 관한 소송의 경과

(1) 피고는, 소외 1의 위 96가합41460호 소 제기 직후인 1996. 6. 29. 서울지방법원 96가합46564호 (이하 ' 96가합46564호 사건'이라 한다)로 소외 4를 상대로, 이 사건 토지 및 이 사건 건물의 1/2 지분에 관하여, 각 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기하였는데(소장 부본은 1996. 7. 30. 소외 4에게 송달되었다.), 그 소송절차의 진행중 이 사건 토지에 관하여 위 인낙조서에 기한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되자, 1996. 10. 24. 서울지방법원 96가합74583호 로 소외 1을 상대로 위 인낙조서가 무효라면서 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소(이하 ' 96가합74583호 사건'이라 한다)를 별도로 제기하였다. 이에 소외 1은 위 96가합74583호 사건 계속중, 소외 1이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 하여 그 지상의 건물을 사용중이던 피고는 그로 인한 점용료 상당의 이득을 소외 1에게 부당이득으로 반환하여야 한다는 취지의 반소( 98가합14608호 )를 제기하였다.

위 법원은 96가합74583호, 98가합14608호(반소) 사건을 위 96가합46564호 사건에 병합하여 심리한 후 1998. 6. 25. ① 피고의 소외 4에 대한 소에 관하여는, 이 사건 건물에 관한 청구 부분은 인용하였으나, 이 사건 토지에 관한 청구 부분은, 피고가 소외 4에게 이 사건 토지를 명의신탁한 사실은 인정되나, 인낙조서에 기하여 소외 1에게 소유권이전등기가 경료된 이상 소외 4의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 취지의 이유를 들어 기각하였고, ② 피고의 소외 1에 대한 소(이 사건 토지에 관한 것)에 관하여는, 피고가 소외 4를 대위하여 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 부분은 각하하고, 피고가 소유권에 기한 방해배제청구권으로 직접 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 청구 부분은 기각하였으며, ③ 소외 1의 피고에 대한 반소청구도 기각하였다.

(2) 위 96가합46564호, 96가합74583호(병합), 98가합14608호(반소) 사건의 판결 중 소외 4에 대한 부분이 그 무렵 확정되자, 피고는 이에 따라 1999. 8. 13. 이 사건 건물 중 1/2 지분에 관하여 1996. 7. 30.자 명의신탁해지를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

(3) 한편, 소외 1은 위 판결에 대하여 항소하였으나, 항소심법원은 2000. 6. 28. " 소외 1이 이 사건 토지의 실질적 소유자라는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고가 실질적 소유자인 사실을 인정할 수 있으며, 명의수탁자인 소외 4의 불법행위에 적극 가담하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 소외 1이 그 피해자인 피고를 상대로 부당이득반환청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다."는 이유로 소외 1의 항소를 기각하였으며, 이에 대하여 소외 1이 상고하였으나, 대법원은 2001. 5. 8. 같은 이유로 소외 1의 상고를 기각하였다.

2. 당사자 주장의 요지

가. 본소

원고는 이 사건 토지가 원고의 소유임을 전제로, 피고가 그 지상에서 피고 소유의 이 사건 건물을 소유하면서 그 부지인 이 사건 토지의 해당 부분을 불법 점용하고 있음을 이유로 하여 점용료 상당의 부당이득의 반환을 구하고 있다.

나. 반소

이에 대하여 피고는, 이 사건 토지는 피고가 소외 4에게 명의신탁한 것에 불과한데 소외 4와 소외 1이 불법행위로 소외 1 앞으로 소유권을 이전해 간 것으로서 이는 무효이고, 그와 같은 무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기도 무효라면서, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있다(피고는 제1심법원에서 2004. 3. 17.자로 반소장을 제출할 당시부터 소외 4를 대위하여 구하는 것이 아니라 진정명의회복을 원인으로 하고 있다).

3. 판 단

이하 본소 및 반소를 함께 판단하기로 한다.

가. 이 사건 토지의 소유권 귀속 여부

(1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있으므로 다른 특단의 사정이 없는 한, 이 사건 토지는 원고의 소유로 추정된다 할 것이다.

(2) 피고의 주장 및 판단

(가) 이에 대하여, 피고는 1981. 9. 2. 소외 4에게 이 사건 토지를 명의신탁하였는데, 그 후 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고만 한다) 제11조 에서 정한 1년의 유예기간이 경과함에 따라 피고와 소외 4 사이의 명의신탁계약 및 그에 기한 물권변동이 무효가 되었으므로, 이 사건 토지에 관한 소외 4 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 순차로 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기, 원고 명의의 소유권이전등기는 모두 무효라고 주장한다.

(나) 살피건대, 부동산실명법 제4조 , 제11조 , 제12조 등에 의하면 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기하거나 하도록 한 기존의 명의신탁자는 법 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정은 무효가 되며, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동도 무효가 되는바, 앞서 본 바와 같이, 피고는 1981. 9. 2. 소외 1의 둘째 사위이자 자신의 동서인 소외 4에게 이 사건 토지를 명의신탁하기로 하고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년이 지났음이 역수상 명백한 현재까지도 피고에 의한 실명등기 또는 매각처분이 이루어지지 아니하였으므로, 피고와 소외 4 사이의 명의신탁약정 및 그 약정에 따라 경료된 소외 4 명의의 소유권이전등기는 무효가 되었다고 할 것이고, 이에 터잡아 순차로 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기, 원고의 소유권이전등기도 모두 무효가 되었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

(3) 원고의 주장 및 판단

(가) 부동산실명법상 보호되는 제3자에 해당한다는 주장 및 판단

1) 이에 대하여 원고는, 소외 4 명의의 소유권이전등기가 부동산실명법 제4조 제1 , 2항 에 의하여 무효라 하더라도, 명의신탁자인 피고로서는 위 무효로써 명의수탁자인 소외 4로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자인 소외 1과 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다.

2) 살피건대, 부동산실명법 제4조 제3항 의 "제3자"라 함은 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의신탁약정에 기한 물권변동을 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 제3자의 선의·악의를 묻지는 않으나( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 등 참조), 명의수탁자와 사이에 아무런 법률행위 없이 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 경료한 자와 그로부터 그 부동산을 양도받은 자는 위 법 제4조 제3항 소정의 제3자라고 할 수 없고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 참조), 또한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우에는 수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 , 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조).

그런데 이 사건의 경우, ① 원고의 주장 자체에 의하더라도, 소외 1 명의의 소유권이전등기는 실체적 법률행위 없이 소송행위인 청구인낙에 기하여 이루어진 것일 뿐 아니라, 소외 1은 명의수탁자인 소외 4가 이 사건 토지의 소유자임을 기초로 그와의 사이에 매매계약 등을 체결하는 등 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니라, 그와 반대로 자신이 소유자임을 전제로 소외 4에 대한 명의신탁해지를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 점, 소외 1 명의의 소유권이전등기는 소외 1이 피고로부터 소유명의를 수탁받은 소외 4의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 반사회적 법률행위에 의하여 경료된 것인 점은 각 앞서 본 바와 같으므로, 소외 1은 부동산실명법 제4조 제3항 의 제3자에 해당한다고 볼 수 없고, ② 원고도 명의수탁자인 소외 4와 사이에 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니라, 위와 같이 위 부동산실명법상 제3자에 해당하지 아니한 소외 1로부터 다시 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료받은 것에 불과하므로, 역시 부동산실명법 제4조 제3항 의 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 기판력에 저촉된다는 주장 및 판단

1) 원고는, ① 피고가 소외 1을 상대로 한 96가합74583호 사건에서 이 사건 토지에 관한 방해배제청구권의 행사로서 소유권이전등기말소청구를 하였다가 그 청구가 기각된 판결이 확정되었는데, 원고는 그 사건의 변론 종결 후 승계인 내지 청구 목적물의 소지자에 해당하여 위 판결의 기판력의 효력을 받는 당사자이므로, 피고는 위 96가합74583호 사건의 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없고, ② 96가합74583호 사건의 소송물인 소유권이전등기의 말소청구가 그 확정판결로 더 이상 다툴 수 없는 상태로 되었는데 피고가 다시 그와 소송물이 같은 성질인 이 사건 청구를 소외 1의 지위를 승계한 원고에 대하여 구할 수는 없다는 취지로 주장한다.

2) 확정판결은 '변론을 종결한 뒤의 승계인' 또는 '그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람'에 대하여도 효력을 미치는 것인데( 민사소송법 제218조 제1항 ), 앞서 인용한 증거들에 의하면, 피고가 소외 1을 상대로 한 96가합74583호 사건에서 이 사건 토지에 관하여 방해배제청구권의 행사로서 소외 1 명의의 소유권이전등기에 대한 말소청구를 하였다가 1998. 6. 25. 위 법원으로부터 청구기각 판결을 선고받았고, 위 판결이 그 무렵 확정된 사실은 인정할 수 있다.

① 그러므로 먼저, 원고가 96가합74583호 사건의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하는지에 관하여 보건대, 민사소송법 제218조 제2항 에 의하면 당사자가 변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤에 승계한 것으로 추정되는 것이긴 하나, 앞서 인용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 96가합74583호 사건이 96가합46564, 98가합14608호(반소) 사건과 병합·심리되어 그 변론종결일은 1998. 6. 11.인 사실, 그런데 원고는 그 변론종결일 전인 1997. 12. 11. 소외 1로부터 이 사건 토지에 관한 소유명의를 넘겨받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 위 추정은 깨어졌다 할 것이어서, 원고의 그 부분 주장은 이유 없다.

② 다음, '청구의 목적물을 소지한 자'인지에 관하여 살피건대, 그와 같은 요건으로 기판력의 효력을 받는 자는 당해 사건의 당사자 또는 그 승계인을 위하여 목적물을 소지한 자여야 할 것인데, 원고 주장 자체에 의하여도 원고는 소외 1로부터 장학기금으로 이 사건 토지를 증여받았다는 것이므로, 소외 1을 '위하여' 청구의 목적물인 이 사건 토지를 소지한 자라 할 수 없다.

따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3) 끝으로, 기판력의 객관적 범위에 관하여 보건대, 96가합74583호 사건의 소송물이 말소등기청구권인 점은 앞서 본 바와 같으나, 이는 그 소송물이었던 피고의 소외 1에 대한 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것일 뿐, 그 목적 부동산인 이 사건 토지에 대한 피고의 소유권 존부에까지 미치는 것은 아니라 할 것이어서, 피고는 소외 1이 아닌 원고 명의의 소유권이전등기가 무효임을 내세워 그 말소 취지의 진정명의회복을 구할 수 있다고 봄이 상당하다( 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 , 1997. 5. 16. 선고 96다43799 판결 , 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결 등 참조). 따라서 원고의 위 주장 부분도 이유 없다.

나. 본소에 관한 판단

따라서 앞서 본 제반 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지의 소유자라는 추정이 깨어졌다 할 것이므로, 이와 반대로 그 소유권이 원고에게 있음을 전제로 부당이득의 반환을 구하는 본소 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.

다. 반소에 관한 판단

(1) 1995. 3. 30. 법률 제4944호로 공포되어 1995. 7. 1.부터 시행된 부동산실명법 제4조 , 제11조 , 제12조 등에 의하면, 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 소유권이전등기에 따른 부동산의 물권변동도 무효가 된다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 원래 이 사건 토지의 소유자로 등기되어 있던 피고가 이 사건 토지를 소외 4에게 명의신탁하였다가 부동산실명법 제11조 에 의한 유예기간 내에 실명등기를 하거나 매각처분을 하지 아니한 채 그 유예기간이 경과됨으로써 소외 4 명의의 소유권이전등기는 무효로 되었고, 소외 4로부터 소외 1로의 소유권이전등기도 반사회적 법률행위에 기한 것이므로 무효이며, 무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기에 터잡아 경료된 원고의 소유권이전등기도 무효가 되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

(2) 이에 대하여 원고는, 피고가 부동산실명법의 유예기간 내인 1996. 6. 29. 소외 4에 대하여 명의신탁해지를 이유로 한 소유권이전등기소송을 제기하였다가 청구기각판결을 받아 실명등기를 하지 못하였는데, 명의신탁자가 패소하여 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경우에는 부동산실명법상 유예기간이 경과하더라도 피고와 소외 4 사이의 명의신탁약정은 무효로 되는 것이 아니라 해지된 것뿐이고, 부동산에 관한 명의신탁약정이 해지된 경우 수탁자가 등기명의를 신탁자 앞으로 이전하기 전까지는 여전히 대외적으로 소유권은 수탁자에게 있으므로, 등기명의를 이전받지 못한 신탁자인 피고로서는 수탁자를 대위함이 없이 직접 원고를 상대로 소유권에 기하여 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 부동산실명법 제4조 , 제11조 , 제12조 등에는, 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 법 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년 이내인 1996. 6. 30.까지 실명등기하거나, 소를 제기하고 그 소송에 관한 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 하며, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정 및 그에 따라 행하여진 부동산의 물권변동도 무효가 된다고 규정하고 있을 뿐, 유예기간 내 제소를 하였으나 패소판결을 받은 경우에 관하여는 명시의 규정이 없다.

그러나 부동산실명법의 입법 취지가 부동산에 관한 실체적 권리관계에 부합하도록 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화를 위한 것인 이상, 위 부동산실명법의 관련 규정이 반드시 승소판결을 선고받은 것만을 전제로 한 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고가 부동산실명법의 유예기간 내에 소외 4를 상대로 소송을 제기하여 그 사건에서 피고와 소외 4 사이의 명의신탁관계가 인정되었음에도 불구하고, 당시 소외 4로부터 소외 1에게로 소유권이전등기가 이미 경료되어 이행불능에 이르렀다는 소외 4의 항변이 받아들여진 결과 그와 같이 패소하였고, 그와 같은 이행불능은 소외 1과 명의수탁자인 소외 4의 반사회적 법률행위에 기한 것으로서 그와 같은 허위의 소유권 이전이 없었더라면 피고가 소외 4를 상대로 한 위 소송에서 승소할 수도 있었다고 보이는 이상, 비록 신탁자인 피고가 패소판결을 받아 실명등기를 못하였다 할지라도 그 유예기간이 경과된 이후에는 수탁자인 소외 4 명의의 소유권이전등기는 원인무효로 되었다고 봄이 상당하다.

따라서 피고가 부동산실명법의 유예기간 내인 1996. 6. 29. 소외 4에 대하여 명의신탁해지를 이유로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기한 사정만으로, 피고와 소외 4 사이의 명의신탁약정이 무효라는 하자가 치유되는 것은 아니라 할 것이므로, 피고가 부동산실명법의 유예기간 만료일 뿐만 아니라 유예기간 중에 제기된 위 판결의 확정일(1998. 6. 25. 무렵)로부터 기산하더라도 1년이 지났음이 명백한 당심 변론 종결일 현재까지 이 사건 토지에 관한 실명등기를 하거나 매각처분을 하지 아니한 이상, 위 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되었다 할 것이고, 그 경우 명의수탁자는 물권적 청구권을 행사할 수 없고, 명의신탁된 부동산의 물권은 기존의 물권자에게 복귀된다고 봄이 상당하므로( 대법원 1998. 12. 11. 선고 98다43250 판결 , 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 명의신탁에 의한 등기 이전에 소유자로 등기되어 있던 피고로서는 그 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 원고를 상대로 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차를 구할 수 있다 할 것이다.

(3) 따라서 피고의 주장이 이유 있으므로, 원고는 피고에게 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 본소는 일부, 반소는 전부, 이와 각 결론을 달리하여 부당하므로, 본소 중 피고 패소 부분 및 반소에 대한 피고의 각 항소를 받아들여 제1심판결의 본소 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각하며, 원고의 본소에 대한 항소를 기각하고, 제1심판결의 반소 부분을 취소하며, 원고로 하여금 피고에게 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 임료 목록 생략