[1] 행정청에 구 사회기반시설에 대한 민간투자법 이외의 다른 개별 법률에 근거해서 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있는지 여부(적극) 및 대상시설이 구 사회기반시설에 대한 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 그 법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극)

[3] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하는 경우, 반드시 청문을 실시할 의무가 있는지 여부(소극)

[4] 처분청이 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우, 취소권 등 행사의 요건과 한계

[1] 구 사회기반시설에 대한 민간투자법(2016. 3. 2. 법률 제14044호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간투자법’이라 한다)은 ‘사회기반시설’을 ‘각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설’이라고 정의하면서 각 목에서 대상시설을 열거하고 있고( 제2조 제1호 ), ‘사회기반시설사업’을 ‘사회기반시설의 신설·증설·개량 또는 운영에 관한 사업’이라고 정의하며( 제2조 제2호 ), ‘민간투자사업’을 ‘ 제9조 에 따라 민간부문이 제안하는 사업 또는 제10조 에 따른 민간투자시설사업기본계획에 따라 제7호 에 따른 사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업’이라고 정의하고 있다( 제5호 본문).

이처럼 민간투자법은 일정한 사회기반시설을 민간투자법이 정하는 절차에 따라 시행할 수 있도록 정하고 있을 뿐이고, 민간투자자가 사회기반시설을 설치하여 운영하는 사업을 민간투자법에 따라서만 추진하여야 한다는 ‘적용우선 규정’을 명문으로 두고 있지 않으므로, 민간투자법이 민간투자법에 따른 민간투자사업 이외에 다른 개별 법률에 근거한 다른 방식의 민간투자사업을 허용하지 아니하는 취지라고 보기는 어렵다. 따라서 다른 개별 법률이 다른 방식의 민간투자사업을 허용하고 있는 이상, 행정청에는 민간투자법 이외에 다른 개별 법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있다고 봄이 타당하고, 이는 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제2조 제1호 , 제7조 제1항 , 제20조 제1항 , 제2항 제2호 의 내용과 체계에 관련 법리를 종합하면, 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐 공유재산법에 따른 공유재산의 사용·수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 또는 이미 설정한 지위를 박탈하는 조치이므로 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다.

[3] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 제1항 , 제3항 , 제4항 에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

이처럼 행정절차법이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 사전통지 및 의견청취를 하도록 규정한 것은 불이익처분 상대방의 방어권 행사를 실질적으로 보장하기 위함이다.

이러한 행정절차법의 규정 내용과 체계에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 행정절차법 제21조 제1항 에 따른 사전통지를 하고, 제22조 제3항 에 따른 의견제출 기회를 주는 것으로 족하며, 다른 법령 등에서 반드시 청문을 실시하도록 규정한 경우이거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 한하여 청문을 실시할 의무가 있다.

[4] 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다.

[1] 구 사회기반시설에 대한 민간투자법(2016. 3. 2. 법률 제14044호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제2호 (현행 제2조 제3호 참조), 제5호 (현행 제2조 제6호 참조) [2] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 , 공유재산 및 물품관리법 제2조 제1호 , 제7조 제1항 , 제20조 제1항 , 제2항 제2호 [3] 행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 제1항 , 제3항 , 제4항 [4] 행정소송법 제1조 [행정처분일반]

[3] 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 (공2016하, 1824) 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 (공2018상, 697) [4] 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 (공2005상, 46) 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두12648 판결

주식회사 녹색친환경에너지 (소송대리인 법무법인(유한) 바른길 담당변호사 한상종 외 1인)

주식회사 송학건설

광주광역시장 (소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 강성두 외 9인)

주식회사 탑인프라 (소송대리인 법무법인 로민 담당변호사 서일교 외 2인)

광주고법 2016. 12. 15. 선고 2016누3825 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 준비서면, 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정들을 알 수 있다.

1) 피고는 광주 북구 ○○동에 있는 위생매립장에 태양광발전시설을 설치하는 내용의 ‘광주광역시 △△△△△△△△ 내 태양광발전시설 설치사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)에 관한 계획을 수립하고, 2015. 7. 31.경 이 사건 사업을 추진하기 위하여 이 사건 사업의 투자공모지침서(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)를 공고하였다.

2) 이에 주식회사 엘지씨엔에스(이하 ‘엘지씨엔에스’라고 한다), 한국동서발전 주식회사, 에스케이증권 주식회사가 구성원인 가칭 ‘주식회사 녹색친환경에너지’(2015. 12. 10. 원고로 설립되었다. 이하 원고의 설립 전후를 불문하고 통칭하여 ‘원고’라고 한다)와 에스디엔 주식회사, 에스피브이 주식회사, 피고보조참가인이 구성원인 가칭 ‘주식회사 빛고을운정태양광발전소’(이하 ‘빛고을운정’이라고 한다) 등 총 5개의 컨소시엄이 투자공모 제안서를 제출하였다.

3) 피고는 한국환경공단을 통한 일정한 심사를 거쳐 2015. 11. 16. 원고를 이 사건 사업의 우선협상대상자로, 빛고을운정을 차순위협상대상자로 각 선정하였다.

4) 한편 조달청장은 2011. 12. 12. 엘지씨엔에스에 대하여 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 엘지씨엔에스 소속 직원이 2008년경부터 2009년경까지 특허청 소속 공무원에게 뇌물을 공여하였다는 사유로 3개월의 입찰참가자격제한처분을 하였다. 이에 대하여 엘지씨엔에스는 입찰참가자격제한처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 청구기각 판결이 선고·확정되었다( 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014두7435 판결 ). 이에 따라 엘지씨엔에스에 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 관련 법령에 따라 입찰참가자격이 제한되는 효과가 발생하였다.

5) 이와 같이 엘지씨엔에스의 입찰참가자격이 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 제한되는 사실을 알게 된 피고는 2016. 2. 29. 원고에 대하여 이 사건 지침 7.2항에 따라 원고와 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다고 판단된다는 이유로 원고를 우선협상대상자 지위에서 배제하겠다는 내용의 결정(이하 ‘이 사건 우선협상대상자 지위배제결정’이라고 한다)을 통보하였다.

6) 피고는 2016. 3. 29. 에스디엔 주식회사와 빛고을운정 대표에게 이 사건 사업과 관련하여 차순위협상대상자인 빛고을운정과 협상을 진행하기로 결정하였음을 알린 후, 2016. 7. 27. 빛고을운정과 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하고 2016. 7. 28. 빛고을운정을 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하였다.

나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 사업에 적용되는 근거 법률이 무엇인지, 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정이 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지, 원고에게 이 결정을 다투어 취소소송을 제기할 법률상 이익이 인정되는지, 이 결정에 이를 취소하여야 할 절차상·실체상 하자가 있는지 여부이다.

2. 피고의 상고이유 제2점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 적용법령 관련 주장에 대하여

가. 구 「사회기반시설에 대한 민간투자법」(2016. 3. 2. 법률 제14044호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간투자법’이라고 한다)은 ‘사회기반시설’을 ‘각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설’이라고 정의하면서 각 목에서 대상시설을 열거하고 있고( 제2조 제1호 ), ‘사회기반시설사업’을 ‘사회기반시설의 신설·증설·개량 또는 운영에 관한 사업’이라고 정의하며( 제2조 제2호 ), ‘민간투자사업’을 ‘ 제9조 에 따라 민간부문이 제안하는 사업 또는 제10조 에 따른 민간투자시설사업기본계획에 따라 제7호 에 따른 사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업’이라고 정의하고 있다( 제5호 본문).

이처럼 민간투자법은 일정한 사회기반시설을 민간투자법이 정하는 절차에 따라 시행할 수 있도록 정하고 있을 뿐이고, 민간투자자가 사회기반시설을 설치하여 운영하는 사업을 민간투자법에 따라서만 추진하여야 한다는 ‘적용우선 규정’을 명문으로 두고 있지 않으므로, 민간투자법이 민간투자법에 따른 민간투자사업 이외에 다른 개별 법률에 근거한 다른 방식의 민간투자사업을 허용하지 아니하는 취지라고 보기는 어렵다. 따라서 다른 개별 법률이 다른 방식의 민간투자사업을 허용하고 있는 이상, 행정청에는 민간투자법 이외에 다른 개별 법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있다고 봄이 타당하고, 이는 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지이다.

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고의 2015. 7. 31.경 공고의 전문(전문)은 “ 신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법 제26조 및 공유재산 및 물품관리법 제7조 의 규정에 의거 ‘△△△△△△△△ 내 태양광발전시설 설치사업’을 추진하고자 투자제안 요청을 다음과 같이 공고합니다.”라고 명시하고 있다.

2) 이 사건 지침은 시설의 사용·수익허가 기간의 근거를 ‘ 공유재산 및 물품관리법 제7조 (기부채납), 제21조 (사용·수익허가기간), 신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법 제26조 (국유재산·공유재산의 임대 등)’라고 명시하고(3.1항), 사업추진방식을 ‘민간공모자 전액부담 및 유사 BTO 방식(※ 유사 BTO 방식이란 시설물의 건설 후 공유재산 및 물품관리법에 따라 시설물을 기부하여 시설물의 사용·수익허가권한을 부여 받는 방식을 말함)’이라고 명시하는 한편(3.2항), 투자공모 제안서 평가 및 협상대상자 발표에 관하여 사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령 제7조 제9항 을 ‘준용’하고(9.5항), 사업시행자 지정에 관하여 민간투자법 제13조 를 ‘준용’한다고 규정하고 있다(9.6항).

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사업의 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설[ 민간투자법 제2조 제1호 (무)목 신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법 제2조 제3호 에 따른 신·재생에너지 설비]에 해당하기는 하지만, 피고는 이 사건 사업을 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 아니라 「공유재산 및 물품관리법」(이하 ‘공유재산법’이라고 한다)에 따른 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 추진하기로 결정하였음이 분명하다. 따라서 피고가 이 사건 사업을 추진하면서 한 각종 처분이나 조치가 적법한지 여부는 근거 법률인 공유재산법에서 정한 기준과 절차를 준수하였는지에 따라 판단하는 것이 원칙이고, 관계 법령상 명문의 근거 없이 민간투자법을 적용할 수는 없다.

라. 그런데도 원심은 이 사건 사업에 민간투자법이 적용된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민간투자사업에 적용되는 근거 법률에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 피고의 상고이유 제3점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 처분성 관련 주장에 대하여

가. 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 말한다( 행정소송법 제2조 제1항 제1호 ). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위와 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 ). 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다( 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 ).

나. 공유재산법에 의하면, ‘공유재산’이란 ‘지방자치단체의 부담, 기부채납이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 제4조 제1항 각호 의 재산’을 말하며( 제2조 제1호 ), 지방자치단체의 장은 제4조 제1항 각호 의 재산을 지방자치단체에 기부하려는 자가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 받을 수 있다( 제7조 제1항 ). 그리고 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있는데( 제20조 제1항 ), 이때 일반입찰을 거치는 것이 원칙이지만, ‘ 제7조 제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용·수익을 허가하는 경우’에는 지명경쟁에 부치거나 수의(수의)의 방법으로 허가할 수 있다( 제20조 제2항 제2호 ).

다. 공유재산법 관련 규정의 내용과 체계에 관련 법리를 종합하여 살펴보면, 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 그 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐 공유재산법에 따른 공유재산의 사용·수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 또는 이미 설정한 지위를 박탈하는 조치이므로 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

1) 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자자로 하여금 일정한 시설을 설치하여 기부채납하도록 한 후 일정 기간 동안 무상으로 운영하면서 수익을 거둘 수 있도록 공유재산 사용·수익허가를 하는 방식으로 민간투자사업을 추진하는 경우가 있다. 이 사건 지침은 피고가 공유재산법에 근거하여 민간투자사업 방식으로 이 사건 사업을 추진하면서 이 사건 사업 추진에 필요한 세부사항을 제시한 것으로 이 사건 사업에 관한 행정 내부적 계획과 처분기준( 행정절차법 제20조 )을 미리 공표한 것으로 볼 수 있다. 이 사건 지침에 의하면, 이 사건 사업은 제안공모 → 제안서 심사 → 우선협상대상자 선정 → 협상 → 실시협약 체결 및 사업시행자 지정 → 실시계획승인 → 시설설치 공사 → 시설 기부채납 → 공유재산 사용·수익허가 → 관리·운영의 순으로 진행된다. 이러한 진행방식에서 시설 기부채납과 공유재산 사용·수익허가만이 공유재산법에서 직접 규율하고 있는 사항이며, 나머지는 피고가 민간투자법에 따른 민간투자사업의 진행방식을 참조하여 이 사건 지침에서 규정한 것이다.

2) 여기에서 우선협상대상자 선정은 일련의 행정과정에서 최종적 행위가 아니라 중간적 행위에 해당하므로 이를 과연 항고소송의 대상인 처분으로 파악할 필요가 있는지가 문제 된다. 일련의 행정과정에서 내부적·중간적 행위를 반드시 처분으로 인정하여야 하는 것은 아니며, 개별 행정작용의 특수성을 고려하여 개별·구체적으로 판단하여야 한다. 내부적·중간적 행위를 최종적 행위와는 별도로 항고소송의 대상으로 삼아 다툴 수 있도록 하려면 한편으로는 분쟁을 조기에 실효적으로 해결하여야 할 필요와 다른 한편으로는 이를 처분이라고 봄으로써 제소기간과 불가쟁력을 통한 법률관계의 조기확정과 행정의 원활한 수행을 보장할 필요가 인정되어야 한다.

3) 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하는 과정에서 기부채납된 공유재산에 관하여 하는 사용·수익허가뿐만 아니라, 사용·수익허가의 상대방이 될 수 있는 기회를 우선적으로 부여하거나 박탈하는 것도 공유재산법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다.

4) 공모제안에 대하여 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자 선정에서 탈락한 경원자의 경우 우선협상대상자 선정결정을 조기에 항고소송의 방법으로 다투도록 할 필요가 있다. 지방자치단체의 장이 우선협상대상자와 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 완료하고 기부채납 및 공유재산 사용·수익허가를 모두 마친 다음에야 이해관계 있는 제3자로 하여금 공유재산 사용·수익허가를 항고소송의 방법으로 다투도록 한다면 실효적인 권리구제가 어려울 수 있을 뿐만 아니라, 이미 일련의 행정과정이 상당한 정도로 진행된 후에 과거의 우선협상대상자 선정결정 단계의 하자를 이유로 그 이후의 모든 절차를 취소하는 것은 행정의 원활한 수행에도 지장을 초래할 수 있기 때문이다. 나아가 우선협상대상자 선정결정을 처분으로 본다면, 행정청이 이를 직권으로 취소·철회하는 조치도 처분으로 보아야 한다.

5) 대법원은 민간투자법에 근거하여 이루어지는 민간투자사업 우선협상대상자 지정이나 지정철회의 경우 처분에 해당함을 전제로 본안판단을 하고 있다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9181 판결 , 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두27599 판결 등 참조).

라. 원심은 피고가 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하는 과정에서 2016. 2. 29. 한 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정이 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 전제한 다음, 본안으로 나아가 절차상·실체상 하자 유무에 관하여 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 거기에 상고이유 주장과 같이 처분성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다(이하 피고의 2016. 2. 29.자 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정을 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

4. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

원심은 이 사건 처분의 상대방을 원고로 보아 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 전제한 다음, 본안으로 나아가 심리·판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 취소소송의 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

5. 피고의 상고이유 제4점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 절차상 하자 주장에 대하여

가. 원심은 이 사건 사업에 민간투자법이 적용되므로, 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 민간투자법 제48조 에 따른 청문을 실시하지 않은 절차상 하자가 있어 이 사건 처분은 위법하고 취소되어야 한다고 판단하였다.

나. 이 사건 사업에 민간투자법이 적용된다는 원심판단이 잘못이라는 점은 앞서 2.항에서 지적한 바와 같다. 또한 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

1) 행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 제1항 , 제3항 , 제4항 에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 ( 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조).

이처럼 행정절차법이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 사전통지 및 의견청취를 하도록 규정한 것은 불이익처분 상대방의 방어권 행사를 실질적으로 보장하기 위함이다 ( 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조).

2) 이러한 행정절차법의 규정 내용과 체계에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 행정절차법 제21조 제1항 에 따른 사전통지를 하고, 제22조 제3항 에 따른 의견제출 기회를 주는 것으로 족하며, 다른 법령 등에서 반드시 청문을 실시하도록 규정한 경우이거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 한하여 청문을 실시할 의무가 있다.

3) 공유재산법이나 피고가 마련한 이 사건 지침에는 우선협상대상자 선정결정을 직권으로 취소·철회하여 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하는 경우에 반드시 청문을 실시하여야 한다는 규정이 없다.

다. 따라서 이 사건 처분에 민간투자법이 적용됨을 전제로 청문을 실시하지 않은 절차상 하자가 있다는 원심의 판단에는 행정절차법상 의견청취 및 청문에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 피고의 상고이유 제5점 및 피고보조참가인의 상고이유 중 실체상 하자 관련 주장에 대하여

가. 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다 ( 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두12648 판결 등 참조).

나. 원심은 다음과 같은 사정을 들어 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익상의 필요보다 원고가 받게 되는 불이익이 현저히 크므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 인정된다고 판단하였다.

1) 엘지씨엔에스는 원고의 한 출자자에 불과하다. 이 사건 처분으로 인하여 엘지씨엔에스를 제외한 원고의 다른 출자자와 시공참여업체인 원고보조참가인까지 피해를 받고 있다.

2) 엘지씨엔에스에 대한 조달청장으로부터의 국가계약법에 따른 입찰참가자격제한은 2008년 및 2009년의 뇌물공여행위를 이유로 2011. 12. 12.에 있었던 처분이다.

3) 이 사건 처분일인 2016. 2. 29.은 엘지씨엔에스에 대한 국가계약법상 입찰참가자격제한의 종기인 2016. 3. 2.로부터 불과 이틀 전이다. 2016. 3. 2.이 지나면 엘지씨엔에스는 국가 및 지방자치단체가 발주하는 관급공사에도 제한 없이 입찰할 수 있다.

다. 그러나 이러한 원심판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

1) 공유재산법 제97조 제1항 에 의하여 공유재산 및 물품의 계약에 준용되는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제31조 제4항 은 “ 제1항 부터 제3항 까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다. 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정되기 전의 것) 제92조 제10항 본문은 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에서 낙찰된 자가 계약체결 전에 제1항 에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 경우에는 그 낙찰자와 계약을 체결해서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다.

그리고 이 사건 지침 4.1항은 공모제안자의 자격에 관하여 “사업제안서 접수마감일 현재 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 또는 사회기반시설에 대한 민간투자법, 주무관청 및 발주기관에 따른 고시·법령에 따라 부정당업자 제재를 받고 있는 자는 공모제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)가 될 수 없음.”이라고 규정하고 있다.

이러한 규정들의 내용과 체계에다가, 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 사람에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하려는 입찰참가자격제한제도의 입법 취지를 종합하여 보면, 피고가 공모제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)의 결격사유를 정한 취지는 각종 법령에 의한 참가자격제한처분을 받은 자를 단순히 입찰 단계에서만 한정하여 배제하려는 데에 있다기보다는, 계약체결 및 계약체결을 위한 준비행위인 협상 단계에서도 배제하려는 데에 있다고 보아야 한다.

따라서 우선협상대상자로 선정된 이후 입찰참가자격제한처분에 따른 제한 효과가 발생하였다면 피고는 입찰참가자격제한기간 동안에는 그 우선협상대상자와 실시협약(계약)을 체결해서는 안 되고, 실시협약 체결을 위한 준비과정인 협상도 하여서는 안 되며, 이는 출자자에 대하여 입찰참가자격제한처분에 따른 제한 효과가 발생한 경우도 마찬가지이다. 다만 우선협상대상자로 선정된 이후 입찰참가자격제한처분에 따른 제한의 효과가 발생한 경우에 그 제한기간이 도과할 때까지 협상을 일시적으로 중단·보류하는 것으로 충분한지, 아니면 우선협상대상자의 지위 자체를 박탈하여야 하는지는 일률적으로 단정할 수는 없고 구체적인 사안에서 수익적 처분의 직권취소·철회 제한 법리를 따라 관련된 공익과 사익을 비교·형량하여 개별적으로 판단하여야 한다.

이 사건에서 피고는, 2015. 11. 16.자 우선협상대상자 선정 이후 엘지씨엔에스가 엘지씨엔에스 컨소시엄의 대표로서 피고와 실시협약 체결을 위한 협상을 일부 진행하던 중에 관련 소송에서 패소하여 2015. 12. 11.부터 입찰참가자격이 제한되는 효과가 발생하였음에도 이 사실을 즉시 피고에게 알리지 않고 약 2개월간 숨긴 사실을 알게 되자, 관련된 공익과 사익을 비교·형량하여 엘지씨엔에스의 입찰참가자격제한기간 동안에 협상을 일시적으로 중단·보류하는 것만으로는 입찰참가자격제한제도의 입법 취지를 살리기 어렵고, 원고의 우선협상대상자 지위 자체를 박탈하는 것이 필요하다고 판단하였다. 이러한 피고의 판단에 관련 법령의 규정이나 관련 법리를 위반한 잘못은 없다.

2) 이 사건 사업의 협상대상자에는 우선협상대상자인 원고 이외에 차순위협상대상자인 빛고을운정도 있으므로, 차순위협상대상자의 이익도 고려할 필요가 있다.

3) 엘지씨엔에스에 대한 입찰참가자격제한처분의 제한 효과 발생시점과 엘지씨엔에스의 부정당행위 시점 사이에 약 4년의 시간적 간격이 발생한 이유는 위 처분에 대한 취소소송이 진행되는 과정에서 엘지씨엔에스의 신청에 따른 법원의 집행정지결정에 의하여 그 효력이 정지되었기 때문이다. 또한 피고가 위 입찰참가자격제한처분의 종기를 이틀 앞두고 처분을 하게 된 데에는 엘지씨엔에스가 약 2개월간 그 사실을 숨겼고, 피고가 그 사실을 알게 된 후 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 이 사건 처분의 발령 여부를 신중하게 검토하다가 시일이 소요된 불가피한 측면이 있다. 따라서 이러한 사정만으로 이 사건 처분이 불필요하다거나 또는 피고가 뒤늦게 이 사건 처분을 함으로써 행정처분 시점(시점)에 관한 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기도 어렵다.

라. 그런데도 원심은 이와 달리, 앞서 본 사정만을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 수익적 처분의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

7. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.