친생자 아닌 자를 호적에 친생자로 입적시켰으나 입양절차를 밟지 아니한 경우와 존속살인죄의 성부

부부간인 갑과 을이 피고인을 주어다 길러 호적에 친자식으로 입적시켰으나 법률상 요구되는 입양절차를 밟지 아니하였다면 피고인은 갑, 을의 친생자도 아니고 양자도 아니다.

형법 제250조 제2항

1981. 10. 13. 선고, 81도2466 판결

피고인

피고인

수원지방법원 인천지원(81고합78 판결)

대법원(1981. 10. 13. 선고, 81도2466 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 단기 3년 장기 5년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.

피고인 및 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 이 사건 피해자를 살해할 의사는 없었고, 다만 겁을 주려고 칼로 한번 찌른 것 뿐으로 이는 상해치사죄가 될 뿐인데 원심이 피고인을 살인죄로 처단한 것은 심리도 제대로 하지 아니하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이다.

그러므로 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인이 살인의 고의를 가지고 피해자를 칼로 찌른 사실이 인정되고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 위법이 있다 할 수 없으므로 이점을 다투는 항소이유는 받아들일 수 없다.

나아가 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피해자가 피고인의 어머니라는 이유로 형법 제250조 제2항 을 적용하여 피고인을 존속살인죄로 처단하였는바, 증인 공소외 1의 수사기관 및 당심에서의 진술에 의하면 피고인은 공소외 1과 그 처인 피해자 공소외 2와의 사이에서 출생한 자식이 아니고 공소외 1의 집 문전에 버려진 생후 몇시간 밖에 되지 아니한 영아를 주어다 길러 호적에는 친자식으로 입적시켰으나 법률상 요구되는 입양절차를 밟은 사실도 없다는 것인바, 그렇다면 피고인은 피해자인 공소외 2의 친생자도 양자도 아님이 명백하다.

그렇다면 원심이 공소외 2가 피고인의 직계존속임을 전제로 하여 피고인의 이 사건 소위를 존속살인죄로 처단한 것은 위법하다 할 것이어서, 양형부당에 관한 항소이유를 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실란 제1행중 “피고의 어머니인” 부분을 삭제하는 외에는 원심판시의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제250조 제1항 에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 전과가 없고 아직 나이어리며 이 사건 범행이 우발적인 점, 이 사건 공소사실을 솔직히 시인하면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 위 피해자의 남편인 공소외 1이 피고인에 대한 관대한 처벌을 바라고 있는 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 처단하기로 하며 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 제1항 에 의하여 피고인을 징역 단기 3년 장기 5년에 처하고 형법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.