개구멍받이를 친생자로 출생신고하여 양육한, 사실상의 모가 존속인지의 여부

피살자(여)가 그의 문전에 버려진 영아인 피고인을 주어다 기르고 그 부와의 친생자인것 처럼 출생신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 아니하였다면 피고인과의 사이에 모자관계가 성립될 리 없으므로, 피고인이 동녀를 살해하였다고 하여도 존속살인죄로 처벌할 수없다.

형법 제250조 제2항 , 민법 제878조

대법원 1977.7.26 선고 77다792 판결

피고인 변 호 인 변호사 태 윤기(국선)

서울고등법원 1981.7.29 선고 81노1528 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은, 피고인이 그 어머니 공소외인(55세)을 살해하였다는 사실을 인정하고, 위 소위에 대하여 형법 제250조 2항 을 적용 처단한 제1심 판결을 인용하고 있다.

생각컨대, 형법 제250조 2항 의 직계존속이란 법률상의 개념으로서 사실상혈족관계가 있는 부모관계일지라도 법적으로 인지절차를 완료하지 아니한 한 직계존속이라 볼 수 없고, 아무 특별한 관계가 없는 타인 사이라도 일단 합법한 절차에 의하여 입양관계가 성립한 뒤에는 직계존속이라 할 것이다. 그런데 위 공소외 1의 남편인 공소외 2는 경찰과 검찰에서 피고인은 자기들 부부 사이에 출생한 자식이 아니고 자기의 문전에 버려진 생후 몇 시간 밖에 되지 아니한 영아를 주어다 길러 호적에는 친자식으로 입적하였다고 진술하고 있으니 피고인이 위 공소외 1의 친생자가 아님이 분명하다. 그리고 당사자 간에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 가할 것이나( 당원 1977.7.26 선고 77다492 판결 참조), 이 사건에 있어서는 이 점에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없다. 그렇다면 위 원순례가 피고인의 직계존속임을 전제로 하여 피고인의 이 사건 소위에 대하여 존속살인으로 의률 처단하였음은 위법이다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.