친생자로의 입적시 입양요건불비와 존속치사의 성부

친생자로의 입적시 입양요건이 충족되지 못했다면 입양의 효력이 없고 따라서 호적상 모를 직계존속이라 할 수 없다.

형법 제259조 제2항

피고인

피고인

제1심 춘천지방법원 강릉지원(86고합107 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.

피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소는 이유있다.

따라서 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

피고인의 판시 행위는 형법 제259조 제1항 에 해당하는 바, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 같은법 제35조 에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하며, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.

검사는 피고인이 피해자에게 상해를 가하고 그로 인하여 사망에 이르게 한 행위에 대하여 위 피해자가 피고인 양모가 되는 신분관계에 있으므로 이는 존속상해치사죄에 해당되는 것으로 의율 기소하였으므로 살피건대, 사법경찰리작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재와 수사기록에 편철되어 있는 호적등본의 기재를 종합하면 피해자는 아이를 낳지 못하여 피고인이 세살이었을 때에 어디서인지는 모르나 데려다가 키우면서 피해자와 그 남편인 망 공소외 2 사이의 친생자인양 출생신고를 하여 호적에 입적시킨 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 출생신고로써 입양의 효력이 있다고 하기 위하여는 위 피해자나 그 남편이 피고인을 양자로 하려는 의사가 있었고, 또 그 당시 피고인은 15세미만의 미성년자였으므로 그 부모나 또는 후견인이 입양을 승낙하는 등 입양에 관한 모든 요건이 구비되어 있어야 할 것인대 ( 대법원 1984년 5월 15일 84므4 판결 참조) 일건기록을 살펴보아도 위와 같은 요건들이 충족되었음을 인정할 자료가 없으므로 입양의 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 피해자를 피고인의 직계존속이라 할 수 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 위 공소사실에는 상해치사의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고 이 상해치사의 점을 유죄로 인정하는 터이므로 존속상해치사에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.