대구고법 1973. 9. 13. 선고 73노583 형사부판결 : 확정

피고인 1, 3, 5, 6의 항소이유는 사실오인과 양형부당이고, 검사와 피고인 4의 항소이유는 각 양형부당에 있으나(다만 피고인 2는 항소제기후 법정기간내에 항소이유서를 제출하지 아니함) 기록을 통하여 원심이 적법히 조사채택한 모든 증거와 피고인들의 당심법정에서의 각 진술부분을 종합하면 원심의 사실인정에 아무런 잘못을 찾아 볼 수 없다.

그러나 직권으로 살피건대, 피고인들이 서로 공모하여 피해자 공소외 1(여, 당 17세)과 공소외 2(여, 당 17세)를 강간한 이건 소위는 그 피해법익이 다르고 각 피해자를 강간하려는 의사가 별도로 성립한 것이어서 단일한 범의하의 행위라고는 할 수 없으니 비록 근접한 장소에서 비슷한 방법에 의하여 시간적으로 접착된 행위라고 하더라도 이를 단순 1죄 또는 포괄 1죄라고는 할 수 없다할 것이고 따라서 경합범으로 처단하여야 할 것임에도 불구하고 단순 1죄로 의율한 원심은 필경 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 하는 바, 범죄사실과 증거의 요지는 "피고인들의 당심법정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술부분"을 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로 같은법 제369조 에 좇아 이를 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위들은 모두 형법 제301조 , 제297조 , 제30조 에 각 해당하는바 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 이상은 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 , 제50조 제2항 에 의하여 범정이 더 무거운 피해자 공소외 2에 대한 강간치상죄의 형에 각 경합범가중을 하고, 다시 피고인들은 모두 나이가 어린 초범들로서 피해자들과의 사이에 원만한 합의까지 이루어져 그 처벌을 희망하지 아니하는 점등 각 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 따라 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바 피고인들은 모두 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항 을 적용하여 피고인들을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 각 100일씩을, 피고인 6에 대하여는 90일을 피고인들의 위 형에 각 산입하며, 압수된 주머니칼 1개(증 제3호)는 이건 범죄행위에 제공된 물건들로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 좇아 이를 피고인 2로부터 몰수하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.