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판시사항
가.선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 처벌하는 것이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
나.공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호와 동법 제135조 제3항의 선거운동관련 이익제공죄가 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
결정요지
가.‘선거운동과 관련하여’란 의미는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미이다. ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적이나 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정한 것이다. 현행 선거법상 반드시 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다고 볼 수 있다. 개정 전에는 ‘선거운동의 대가로’라고만 규정되어 선거브로커가 선거운동 관련 정보를 제공한 다음 그 대가를 요구하는 행위를 처벌할 수 없었으므로 ‘선거운동과 관련하여’라고 개정하여 이에 대한 처벌을 할 수 있도록 규정한 것이다.
선거운동에 해당되는 여부를 완벽하게 공선법에서 규정하는 것이 불가능한 것처럼 선거운동과 관련된 행위가 무엇인지를 공선법에서 완벽하게 규정한다는 것은 불가능하다. 그러나, 우리 헌법재판소는 이미 선거운동의 개념에 대하여 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하였고, 또한 선거운동의 개념에는 행위의 목적과 인식가능성 등이 포함되어 있으므로 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등이 있는 경우가 어떠한 경우인가 하는 것도 명확하다고 할 수 있다.
또한 이 사건 법률조항들은 공선법에 의하여 선거사무관계자들에게 수당과 실비를 제공하는 경우는 적용대상에서 제외하고 있는데, 공선법 및 공직선거관리규칙에서 선거사무관계자 및 수
당과 실비에 대해서도 명확하게 규정을 하고 있어, 어떠한 경우에 이 사건 법률조항들이 적용되지 아니하는가를 일반인들이 알 수 있다.
나.선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 될 것이다.
또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다.
따라서, 이 사건 법률조항들에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동 관련 이익제공을 금지하는 것으로 ‘선거운동과 관련하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.
심판대상조문
공직선거및선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제230 제1항 제4호, 제135조 제3항 중 제230조 제1항 제4호에 관한 부분
참조조문
공직선거및선거부정방지법 제60조, 제62조, 제112조, 제123조, 제135조 제1항·제2항
참조판례
가. 헌재 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 ·6(병합), 판례집 6-2, 15
헌재 1997. 3. 27. 95헌가17 , 판례집 9-1, 219
헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327
대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4554
대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432
대법원 1996. 7. 9. 선고 96도820
대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856
나. 헌재 1997. 3. 27. 95헌가17 , 판례집 9-1, 219
헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 , 판례집 9-2, 629
당사자
청 구 인 이○우
대리인 공익법무관 김성훈
당해사건대법원 2001도528호 공직선거및선거부정방지법위반
주문
공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호와 같은 법 제135조 제3항 중 제230조 제1항 제4호에 관한 부분(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 한나라당 ○○지구당 홍보부장으로서 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원선거에 한나라당 후보로 입후보한 위 지구당 위원장의 선거운동원들을 관리하던 자인바, 위 선거 당시 청구외 김○곤이 위 후보자의 회계책임자로 선임되어 ○○구선거관리위원회에 신고되어 있음에도 불구하고, 2000. 4. 12. 22:00경 부산 ○○동 소재 이씨 문중 재실에서 청구외 김○희 등 위 후보자의 선거사무원 29명에게 수당 명목으로 금869만원을 지급하고, 같은 날 23:00경 위 장소에서 선거운동기간 중 급식인부로 일한 청구외 김○선 등 2명에게 수고비 명목으로 금 120만원을 지급하여 회계책임자가 아니면서 선거비용을 지출하고, 같은 달 15. 15:00경 같은 구 □□동 ○○ 소재 ○○ 식당에서 청구외 장○호 등 위 후보자의 선거사무원 20여명에게 선거운동기간 중 수고했다는 명목으로 금 33만원 상당의 식사를 제공하여 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다는 이유로 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제258조 제2항 제1호, 같은 법 제127조 제3항, 같은 법 제230조 제1항 제4호, 같은 법 제135조 제3항, 형법 제37조, 형법 제38조 위반으로 공소제기되어 제1심과 제2심에서 벌금형을 선고받고, 대법원에 상고하였으나, 대법원에서 2001. 4. 10. 기각되어 벌금형이 확정되었다.
대법원에서 재판 중 청구인은 공선법 제230조 제1항 제4호 및 같은 법 제135조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반된다고 하여 위헌법률심판을 청구하였으나, 2001. 4. 10. 대법원이 이를 기각하자, 2001. 4. 20. 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상과 관계조문
청구인은 공선법 제230조 제1항 제4호와 같은 법 제
135조 제3항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 전체에 대하여 헌법소원을 청구하였다.
공선법 제230조 제1항 제4호는 선거운동 관련 이익제공행위를 하거나 약속 또는 의사표시를 하는 자를 처벌하도록 하고 있고, 금지규정인 같은 법 제135조 제3항은 선거운동 관련 이익제공행위와 이에 대한 약속 또는 의사표시뿐만이 아니라, 지시·권유·알선·요구 또는 수령에 관하여도 금지하고 있다.
공선법은 이익제공행위와 이에 대한 의사표시와 약속에 대해서는 제230조 제1항 제4호에서 처벌규정을 두고 있고, 이익제공의 수령에 대해서는 같은 법 제230조 제1항 제5호에서 처벌규정을 두고 있으며, 이익제공의 지시·권유·알선·요구에 대해서는 같은 법 제230조 제3항에서 처벌조항을 두고 있다.
따라서, 당해사건에서 처벌조항인 공선법 제230조 제1항 제4호와 금지규정인 같은법 제135조 제3항 중 같은 법 제230조 제1항 제4호에 관한 부분이 재판의 전제가 되는 것이다.
그러므로 이 사건의 심판대상은 공선법 제230조 제1항 제4호와 같은 법 제135조 제3항 중 제230조 제1항 제4호에 관한 부분이다(공선법 제135조 제3항 “이 법 규정에 의하여 …… 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다.”에서 ‘지시·권유·알선·요구 또는 수령’ 부분은 제외된다).
이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
제230조(매수 및 이해유도죄)①다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 내지 3. 생략
4.제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자
5.제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자
② 생략
③제1항 각호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시·권유·요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 내지 ⑤ 생략
제135조 (선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상)
① 내지 ② 생략
③이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다.
④ 생략
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)청구인에 대한 이 사건 2001도528호 공선법위반사건이 대법원 형사 제2부에서 2001. 4. 10. 판결이 선고되어 확정되었으며, 공선법 제230조 제1항 제4호와 같은 법 제135조 제3항이 이 사건 공소장 및 형사재판의 적용법조이므로 재판의 전제성이 있다.
(2)이 사건 법률조항들은 공선법 규정에 위반하여 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익을 제공한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, ‘선거운동과 관련하여’라는 구성요건은 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 일반인으로서는 어떠한 행위가 금지되어 있는지를 판단하기 어려워 죄형법정주의의 원칙상 요구되는 구체성과 명확성을 결여하고 있다. 공선법 제58조 제1항은 선거운동에 대하여 정의하고 있으나, 이 사건 법률조항 중 ‘관련하여’라는 포괄적인 구성요건으로 말미암아 법집행자는 입법자가 공선법 제58조 제1항에서 선거운동임을 제외하고 있는 ‘선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시·입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 정당활동’을 이 사건 법률조항들에 의하여 처벌할 수 있는 것이다. 즉, 당선 내지 득표의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 없는 행위로서 선거운동이 아닌 것은 분명하지만, 대부분의 경우가 선거운동과 관련이 있는 행위이므로, 이러한 행위들도 포함되어 처벌받는 결과가 되는 것이다. 그러나, 이러한 법적용은 법집행자로 하여금 입법자의 입법의도와는 달리 자의적, 차별적으로 법을 적용할 수 있도록 하여 정치적으로 악용할 소지가 충분히 있다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 법률조항들은 죄형법정주의 원칙 중 형벌법규의 구체성, 명확성의 원칙에 위배된다.
(3)이 사건 법률조항들은 ‘공선법상의 수당과 실비보상의 규정에 위반하여’라는 소극적인 구성요건 외에는 아무런 목적, 시기상의 제한 없이 선거운동과 관련
한 이익제공행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 그러나, 공선법 제1조에서 규정한 목적과 무관하게 선거 후에 이루어진 금품제공행위까지 모두 처벌하는 결과가 되는데, 이는 공선법의 목적에 비추어 과도한 제한이다. 따라서, 이 사건 법률조항들은 기본권제한에 있어서의 피해의 최소성의 요청에 저촉되어 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 위배되는 위헌적인 규정이다.
나. 대법원의 위헌제청신청 기각결정 이유요지
공선법 제230조 제1항 제4호의 규정은 같은 법 제135조 제3항 등 관련 규정과 종합적으로 검토할 때, 그에 의하여 처벌될 행위를 ‘선거운동과 관련하여’라고만 규정하여 시기적 제한을 두지 않았지만, 그 행위의 범위를 정할 수 있을 정도의 구체성과 명확성을 띤 규정으로서 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수 없으며, 한편으로 최소침해의 원칙을 판단함에 있어 기준이 되는 정치, 사회적 발달관계와 국민의식의 성숙도 등 선거풍토와 경제적, 문화적 여건을 종합해 볼 때, 그 기본권 제한의 정도에서 목적정당성의 원칙, 방법적정성의 원칙, 피해최소성의 원칙, 법익균형성의 원칙 등에 어긋나지 않는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 볼 것은 아니다.
다. 부산지방검찰청 동부지청장의 의견요지
대법원의 위헌제청기각의견과 동일하다.
3. 판 단
가. 선거제도와 선거운동
(1)국민주권의 원리와 의회민주주의에 바탕을 둔우리 헌법상의 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권행사를 위한 필수적인 과정으로서 국가권력의 창출과 국가내에서 행사되는 모든 권력의 정당성을 뒷받침하고 담보하는 민주주의의 기본원리이다. 따라서, 국민의 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 하며, 선거 또한 공정하게 행하여지지 않으면 안된다. 즉, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금권이나 관권, 폭력 등의 개입을 배제함으로써 불공정·타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회·경제적 손실과 부작용을 최소화하고 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록 선거운동의 자유와 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 그러나, 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하며, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되는데, 그 제한은 무제한적으로 허용되는 것이 아니라, 헌법상의 기본권 제한의 요건과 한계에 따라야 하며, 구체적으로는 국가전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙
도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적·문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 결정되지 않으면 아니된다.
(2)이 사건 법률조항들의 입법취지는 바로 이러한 의미에서 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하고, 국민의 자유롭고 민주적인 의사표현과 선거의 공정성을 보장함으로써 새로운 선거문화의 정착과 참다운 민주정치의 실현을 도모하고자 함에 있다.
나. 이 사건 법률조항들의 연혁
(2)공선법 제135조 제3항은 1996. 2. 6. 법률 제5149호로 다음과 같이 신설되었다.
“이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 누구든지 선거운동의 대가로 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다.”
이 때에는 공선법 제135조 제3항 위반에 대한 처벌규정을 공선법 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 제2호에 두어 처벌하였다.
1996. 2. 6. 개정으로 종전에는 선거구 밖에 있는 자가 선거운동을 하고 그 대가를 지급받는 경우 기부행위금지위반으로 처벌하기 어려웠으나 1996. 2. 6. 개정으로 이를 처벌할 수 있도록 명확히 규정하였다.
제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상)제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선 또는 요구한 자
1997. 1. 13. 개정 전에는 제135조 제3항 위반에 대
한 처벌규정을 공선법 제257조 제1항 제2호에 두어 위 위반행위에 대하여도 기부행위제한기간의 적용이 있는가에 대한 논란이 있었으나, 1997. 1. 13. 개정으로 공선법 제230조 제1항 제4호로 옮겨 규정함으로써 기부행위제한기간 전후에 행해지는 선거운동 대가의 금품수수행위를 처벌할 수 있는지 여부와 관련한 논란의 소지를 입법적으로 해결하였다.
(4)그 후 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되면서 제135조 제3항과 제230조 제1항 제4호의 ‘기타 명목여하를’ 부분이 ‘기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를’로 개정되었으며,
(5)2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되면서 제135조 제3항 중 ‘이익을 제공하거나’를 ‘이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나’로 개정하였고, 제230조 제1항 제4호 중 ‘이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선 또는 요구한 자’를 ‘이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자’로 개정하여 현재에 이르고 있다.
(6)이 사건 법률조항들에 의하면, 제공, 제공의 의사표시, 약속만을 처벌하고 있다. 2000. 2. 16. 법 개정 전에는 ‘제공의 의사표시’를 처벌하지 않는 대신 ‘제공의 지시·권유·알선 또는 요구’를 처벌하였었다. 그러나, 공선법 제230조 제3항에서 ‘지시·권유·요구·알선’하는 행위를 가중처벌하고 있으므로, 제230조 제1항 제4호의 ‘제공의 지시·권유·알선 또는 요구’에 대한 처벌규정은 별 의미가 없었다. 따라서, 2000. 2. 16. 개정에서는 이러한 점을 감안하여 동 내용을 삭제하고 제공·제공의 의사표시·약속만을 처벌하는 것으로 내용을 바꾼 것이다.
다. 현행 선거운동과 보수제공
즉, 공선법 제60조에 해당되는 자가 아니면 누구나 자유로이 선거운동을 할 수 있으나, 수당과 실비를 지급받을 수 있는 선거사무관계자의 인원은 한정되어 있고, 선거사무장 등 일정한 선거사무관계자에게 수당과 실비를 제공할 수 있으나, 그 외에는 어떠한 명목으로도 금품 등을 제공할 수 없도록 하고 있다. 이는 법정된 수당과 실비 외의 선거운동 관련 금품의 지급 등을 금지함으로써 돈안드는 선거, 종국적으로는 선거의 공
정성을 실현하기 위한 규정이다.
(2) 이에 대한 규정들을 살펴보면 다음과 같다.
공선법 제135조 제1항은 “선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자(이하 ‘선거사무관계자’라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다.”고 규정하고 있고, 공선법 제135조 제3항은 “이 법의 규정에 의하여 수당·실비·기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다.”고 규정하고 있으므로, 선거사무장 등에 대한 수당 등 지급은 공선법 제135조 제3항에 위배되지 않는다.
선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자란 정당 또는 후보자가 선거운동 등 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 혹은 선거비용에 관한 수입과 지출을 행하기 위하여 선거사무소와 선거연락소에 두어야 하거나 둘 수 있는 사람을 말한다.
선거사무소와 선거연락소를 설치한 자는 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선거사무소에 선거사무장 1인을, 선거연락소에 선거연락소장 1인을 두어야 하고(공선법 제62조 제1항), 선거사무원은 선거사무소와 선거연락소에 둘 수 있으며, 선거사무원의 수는 선거의 종류에 따라 다르다(공선법 제62조 제2항).
정당(대통령선거와 비례대표국회의원선거 및 비례대표시·도의원선거에 한한다) 또는 후보자(선거연락소의 경우에는 선거연락소장을 포함한다)는 후보자등록신청 후 지체없이 선거사무소와 선거연락소마다 선거비용에 관한 수입과 지출을 행할 회계책임자 1인을 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선임하여야 한다(공선법 제123조 제1항).
정당·후보자·선거사무장 또는 선거연락소장이 선거사무장·선거연락소장·선거사무원 또는 회계책임자를 선임·해임하였을 때에는 지체없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다(공선법 제63조 제1항, 공선법 제123조 제1항).
선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 중앙선거관리위원회가 정하는 바에 따라 수당과 실비를 지급할 수 있다(공선법 제135조 제1항·제2항). 만일 규정에 의한 수당과 실비 외에 이들에게 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위 등에 대하여는 공선법 제230조 제1항 제4호와 제135조 제3항에 의하여 처벌받게 된다.
라. 이 사건 법률조항들의 의미
(1) 의 의
이 사건 법률조항들에 의한 행위는, 선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 의사표시·약속을 하는 경우가 이에 해당된다.
(2) 구성요건요소
(가) 주체와 행위의 상대방
이 사건 법률조항들에 의한 범죄행위에 있어서 주체와 행위의 상대방에 대한 아무런 제한이 없다. 선거구 밖에 있는 자도 주체가 될 수 있다. 공선법에 의한 수당과 실비지급이 가능한 선거사무장·선거연락소장·선거사무원이나 선거회계책임자 외의 자에게 이익을 제공하거나 의사표시·약속을 하면 해당된다.
(나) 행 위
선거와 관련하여 금품 기타 이익의 제공행위를 하거나 약속 또는 의사표시를 하면, 이 사건 법률조항에 해당된다. ‘금품 기타 이익’이란 유형의 금품 뿐만이 아니라, 재산상 이익을 포함한 일체의 이익을 뜻하는 것으로 후보자로 공천·공사의 직 제공 등도 포함되는 의미로 해석된다. ‘제공’이라 함은 금전 등의 재산상 이익을 교부하여 주는 것을 말하고, 반드시 상대방의 소득에 귀속시킬 의사로 하여야 하는 것은 아니다. ‘제공의 의사표시’는 금전·물품·향응 등을 제공하겠다는 의사를 표시하고, 그 의사가 상대방에게 도달함으로써 성립한다. 의사표시는 문서에 의하든 구술에 의하든 무방하고, 명시적이든 묵시적이든 불문한다. ‘제공의 약속’은 재산상의 이익을 제공하고 이를 수령하는 것에 관하여 제공자와 수령자 사이의 의사가 합치되는 때에 기수가 된다. 제공의 약속은 행위자의 제공의사표시를 상대방이 승낙하는 경우와 상대방의 제공요구를 승낙하는 경우에 성립한다.
(3) 위법성조각사유
후보자의 회계책임자가 자원봉사자인 후보자의 배우자·직계혈족 기타 친족에게 식사를 제공하는 행위는 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이어서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도2971 참조).
(4) 처 벌
5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
마. 죄형법정주의 원칙의 위배여부
이 사건 법률조항들에 의하면, 공선법에 의한 경우를 제외하고는 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하게 되면 처벌받게 된다.
따라서, 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 등의 모든 행위에 대하여 아무런 시기 등의 제한이 없이 처벌토록 규정하고 있는 결과, 그 처벌대상이 너무 광범위하고 그 구성요건이 너무 추상적이며 애매하고 광범위하여 죄형법정주의의 요청인 명확성, 적정성의 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 살펴본다.
헌법 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고, 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.
그런데 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17 , 판례집 9-1, 219, 232).
즉, 법치국가 원리의 한 표현인 ‘명확성의 원칙’은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구되는 것인바, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 또한 법 집행당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 341-342).
이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 다만, 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처
벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다.
그렇지 않으면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다.
다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하므로, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1993. 3. 11. 92헌바33 , 판례집 5-1, 29, 47-48; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 32-33; 헌재 1995. 5. 25. 93헌바23 , 판례집 7-1, 638, 647-648; 헌재 2000. 11. 30. 99헌바95 , 판례집 12-2, 298, 310 참조).
그런데, 이 사건 법률조항인 공선법 제135조 제3항과 제230조 제1항 제4호는 공선법 규정에 의한 선거사무장 등에게 수당과 실비를 제공하는 경우를 제외하고는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 등이 있으면, 그 이익을 받은 자가 누구든 간에 제공자를 처벌하고 있다. 또한 공선법 제230조 제1항 제5호에서는 금품 기타 이익을 제공받은 자도 처벌하고 있다.
이와 같이 이 사건 법률조항들은 금품 등의 제공자가 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 경우에 한하여 처벌하고 있다.
청구인은 ‘선거운동과 관련하여’라는 구성요건은 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 일반인으로서는 어떠한 행위가 금지되어 있는지를 판단하기 어려워 죄형법정주의의 원칙상 요구되는 구체성과 명확성을 결여하고 있다고 주장하고 있다.
‘선거운동과 관련하여’란 의미는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미이다. ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적이나 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정한 것이다. 현행 선거법상 반드시 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다고 볼 수 있다. 1997. 1. 13. 개정 전에는 ‘선거운동의 대가로’라고
만 규정되어 선거브로커가 선거운동 관련 정보를 제공한 다음 그 대가를 요구하는 행위를 처벌할 수 없었으므로 ‘선거운동과 관련하여’라고 개정하여 이에 대한 처벌을 할 수 있도록 규정한 것이다.
선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로서 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시나 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사 표시나, 통상적인 정당활동은 제외하고 있다(공선법 제58조 제1항).
즉, 선거운동이 되기 위해서는 첫째, 특정선거에 관한 행위일 것, 둘째, 특정 정당(창당준비위원회 포함) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자 포함)를 위하여 하는 행위일 것, 셋째, 당선 또는 낙선에 직·간접적으로 필요하거나 유리한 행위로서 자신이 당선되거나 다른 사람이 당선되게 하거나 당선되지 못하게 하는 행위일 것 등의 요건을 충족하여야 한다.
또한 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라, 그 행위의 태양, 즉, 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다.
선거운동의 개념에 관하여는 이미 헌법재판소가 구 대통령선거법 제33조가 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’라고 정의하고, 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 입후보를 위한 준비행위 및 선거운동을 위한 준비행위와 정당의 통상적인 활동은 선거운동이 아니라고 규정하고 있는데, 위 조항들의 입법목적과 구 대통령선거법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려하면, 선거운동이란 특정후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로서, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성 등이 요구된다고 할 것이며, 이와 같이 해석한다면, 법률적용자의 자의가 개입될 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진
또한 공선법 제230조 제1항 제3호 등 위헌제청 사건에서 “이 사건 법률조항은 금품 등의 제공자가 ‘선거운동에 이용할 목적’이 있는 경우에 한하여 처벌대상으로 하고 있고, 그 제공대상자도 기관·단체·집회 등 선거운동에 이용될 소지가 높고 구성원의 다수성, 목적의 동질성 등으로 인하여 쉽사리 선거운동에 영향을 미칠 수 있어, 그것이 선거에 이용되는 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높은 조직에 한하고 있으며, 아울러 선거운동의 개념에 관하여도 위 조항들의 입법목적과 구 대통령선거법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려해 보면, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성 등이 요구된다고 할 것이므로, 이와 같이 해석한다면, 법률적용자의 자의가 개입될 소지를 제거할 수 있다. 따라서, 이 사건 법률조항의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있더라도, 그 점만으로 헌법상 요구되는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.”고 판시한 바 있다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17 판례집 9-1, 219, 220).
여 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하였고, 또한 선거운동의 개념에는 행위의 목적과 인식가능성 등이 포함되어 있으므로 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등이 있는 경우가 어떠한 경우인가 하는 것도 명확하다고 할 수 있다.
따라서, 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 하는 것에 대한 개념이 불명확하여 이 사건 법률조항들이 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
그러므로, 이 사건 법률조항의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
바. 과잉금지원칙의 위배여부
주권자인 국민이 선거과정에 폭넓게 참여하고 올바르게 선거권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 선거운동은 자유로워야 한다. 여기서 자유롭다는 것은 누구나, 어떤 방법으로든, 언제든지 그의 뜻에 따라 선거운동을 할 수 있음을 뜻한다. 그러나, 선거는 국민의 자유로운 의사결정과 후보자들의 공정한 경쟁을 통하여 보다 훌륭한 대표자를 뽑는 것을 그 이상으로 하는 제도이므로 자유로워야 할 뿐만 아니라, 또한 공정하게 행하여져야 한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17 , 판례집 9-1, 219, 235).
즉, 합리적인 선거제도를 마련하고 선거제도를 공정하게 운영하는 것은 대의제도의 성패를 좌우하는 것이다. 따라서, 국민의 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 하며, 선거 또한 공정하게 행하여지지 않으면 안된다. 따라서, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금전이나 관권, 폭력 등의 개입을 배제함으로써 불공정, 타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회, 경제적 손실과 부작용을 최소화하고 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록 선거운동의 자유와 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 그러나, 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규
헌법 제37조 제2항에 의하면, 국민의 기본권을 법률로써 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없고, 또한 과잉금지의 원칙에도 위배되어서는 아니되는바, 과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성·방법의 적정성·피해의 최소성·법익의 균형성 등을 의미하며, 그 어느 하나에라도 저촉되면, 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다.
또한 우리나라는 헌법에서 선거관리의 장을 따로 두고 있으면서 선거운동에 대하여도 제116조 제1항에서 ‘선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.’라고 규정하고 있다. 그러나 법률에 의해 선거운동을 규제하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에서 정한대로 선거운동의 자유의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 제한을 받는다.
그러므로, 이 사건 법률조항의 입법목적이 비록 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하는데 있다 하더라도, 과도하게 선거운동의 자유를 제한하는 것이 아닌가 하는 점에 대하여 살펴본다.
이 사건 법률조항들에 의하면, 공선법에서 규정하고 있는 경우를 제외하고는 누구든지 기간에 제한 없이 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속할 수 없게 되어 있고, 이를 위반하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고 있다.
우리나라에서 선거운동은 누구든지 자유롭게 할 수 있으며, 예외적으로 공선법 제60조 제1항에 의하여 선거운동을 할 수 없는 자들을 열거하고 있다. 이처럼 선거운동은 누구나 할 수 있으나 선거운동과 관련하여 보수를 지급받을 수 있는 자들은 한정되어 있다. 선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자만이 중앙선거관리위원회에서 정한 수당과 실비를 지급받을 수 있다. 따라서, 이들 외의 자들은 선거운동을 하는
경우 무보수로 선거운동을 하여야 하는 것이다.
이는 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 하여 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하기 위한 것이다. 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것이다. 즉, 공선법에서 규정한 방법 외에는 선거운동에 대한 보수지급 등을 방지함으로써 금권선거의 폐해를 방지하고자 함이다.
이 사건 법률조항들에 의하면, 공선법에 의한 수당과 실비지급 외에 선거운동과 관련하여 이익이 제공되는 경우(이익제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위 포함)를 처벌하고 있다. 따라서, 앞에서 살펴 본 바와 같이 선거사무소장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에게 수당과 실비를 지급하는 것은 이 사건 법률조항들에 해당되지 않으며, 이 외에 선거운동과 관련하여 이익제공행위가 있는 경우에 처벌하는 것이다.
이 사건 법률조항들이 적용되기 위해서는 선거운동과 관련하여 이익의 제공행위 또는 의사표시나 약속이 있어야 하는데, 선거운동이란 앞에서 살펴본 바와 같이 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로서, 공선법 제58조 제1항은 선거운동으로 보지 아니하는 것들을 규정하고 있는데, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시나 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 않고 있으므로 선거운동으로 보지 아니하는 행위와 관련되어 이익의 제공 등이 있는 경우에는 이 사건 법률조항들이 적용되지 않는다.
공선법은 우리나라의 금권선거와 과도한 선거운동을 방지하기 위하여 이 사건 법률조항들에 의한 이익제공행위 뿐만 아니라 기부행위를 금지하고 있다. 즉, 공선법은 후보자 또는 정당과 후보자의 가족, 제3자의 기부행위를 제한하고 있다. 임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일전 180일부터 선거일까지, 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일까지는 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 ① 금전·화환·달력·서적 또는 음식물 기타 이익이 되는 물품의 제공행위, ② 물품이나 시설의 무상대여나 무상양도 또는 채무의 면제·경감행위, ③ 입당이나 입
당원서를 받아 주는 대가의 제공행위, ④ 관광의 편의를 제공하기 위한 경비의 전부 또는 일부의 부담행위, ⑤ 교통시설편의의 제공행위, ⑥ 연설회, 공개장소에서의 연설·대담, 대담·토론회 또는 정당이 개최하는 집회에 참석하는 자나 이들 집회에 청중을 동원해 주는 자에 대한 대가의 제공 행위, ⑦ 재산상의 가치가 있는 정보의 제공행위, ⑧ 물품이나 용역을 싼 값 또는 무료로 제공하거나 비싼 값으로 구입하는 행위, ⑨ 종교·사회단체 등에 금품의 제공 기타의 재산상의 이익을 제공하는 일체의 행위, ⑩ 기타 ① 내지 ⑨에 규정된 외에 그 명칭의 여하를 불문하고 이익을 제공하는 행위, ⑪ ① 내지 ⑩의 규정에 의한 이익제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위를 금지하고 있다(공선법 제112조 제1항).
돈이나 물품·음식물을 요구하거나 이를 주고 받는 것은 공명선거 풍토를 저해하는 가장 심각한 요인으로, 공명선거가 되려면, 금품에 의해서가 아니라, 정당의 정강·정책, 후보자의 정견·능력·인격 등을 비교하여 자유롭게 선택하고, 그 결과가 그대로 나타나야 하는 것이다. 선거가 금품의 영향을 받게 되면, 선거의 결과가 왜곡될 뿐만 아니라, 선거로 인하여 국가경제에 막대한 영향을 미치게 되므로 돈이 적게드는 깨끗하고 공정한 선거를 위하여 기부행위를 엄격하게 규제하는 것이다.
그러나, 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 일정한 행위는 기부행위로 보지 아니하고 있어 허용된다(공선법 제112조 제2항, 공직선거관리규칙 제50조 참조). 따라서, 기부행위금지기간 내에라도 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 대해서는 금지를 하고 있지 아니하며, 기부행위금지기간 외의 기간에는 선거운동과 관련이 없다면, 이익제공행위를 할 수 있다.
따라서, 모든 이익제공행위를 금지하는 것이 아니라, 선거운동과 관련된 이익제공행위(이익제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위 포함)를 금지하고 있는 것이므로 선거운동과 관련이 없는 이익제공행위는 기부행위에 해당하지 않으면, 가능하다.
선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과
거 우리 선거사에서 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거가 자행되었던 것에 비추어 이러한 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되고, 따라서, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 될 것이다.
청구인은 이 사건 법률조항들에 의하여 선거 후에 이루어진 금품제공행위까지 처벌하는 등 이 사건 법률조항들이 아무런 목적, 시기상의 제한 없이 선거운동과 관련한 이익제공행위를 처벌하고 있으므로, 과도한 제한이라고 주장하고 있다.
그러나, 이 사건 법률조항들은 선거운동과 관련하여 금품 등 이익제공행위가 행하여지는 경우에 처벌하는 것으로, 선거운동과 관련이 없으면, 해당되지 아니하는 것이다. 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려우며, 따라서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다.
따라서, 이 사건 법률조항들에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동 관련 이익제공을 금지하는 것으로 ‘선거운동과 관련하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.
그러므로, 이 사건 조항은 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 위반하여 선거운동 내지 표현의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
따라서, 공선법 제230조 제1항 제4호와 같은 법 제135조 제3항 중 제230조 제1항 제4호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일(주심) 권 성 김효종 송인준 주선회