1. ‘선거운동과 관련하여’ 선거운동원 등에게 일체의 금품제공을 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 공직선거법 제135조 제3항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 중 “금품의 제공”에 관한부분과 같은 법 제230조 제1항 제4호(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 중 위 부분에 적용되는 부분(이하 모두를 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 당원이 당비를 납부하여 정당선거사무소의 운영비 등으로 사용하는 것을 제한함으로써 정당활동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

1. 헌법재판소는 2002. 4. 25. 2001헌바26 사건에서 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였는바, 이 사건에서 위와 같은 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없다.

2. 이 사건 법률조항은 돈선거의 폐단을 방지하기 위해 특정 후보자의 당선을 위해 설치된 선거사무소에서 일하는 ‘선거운동원 등’에게 선거운동과 관련하여 금품 내지 이익의 제공을 금지하는 것이지, 당원인 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 자가 당헌·당규에 따라 당비 내지 특별당비를 소속 정당에 납부하는 것을 금지하거나 제한하고 있지 않다. 따라서 당원이 정당선거사무소의 종사자에게 운영비 등을 기부하였다면 그 돈의 명목이 무엇이든지 간에정치자금법상의 ‘당비’에 해당하고, 이는 정치자금법이 정하는 절차에

따라 처리될 문제일 뿐, 이 사건 법률조항의 위헌 여부와는 아무런 관련이 없다. 그러므로 이 사건 법률조항이 당원이 당비 등을 납부하여 정당선거사무소의 운영비 등으로 사용하는 것을 금지한다는 것을 전제로 헌법이 보장하는 정당활동의 자유를 침해한다는 청구인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.

공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ①∼② 생략

③ 이 법의 규정에 의하여 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없다.

④∼⑤ 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.∼3. 생략

4. 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

5. 생략

②∼⑧ 생략

헌법 제8조 제3항, 제12조 제1항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제58조(정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.

1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시

2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위

3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시

4. 통상적인 정당활동

② 생략

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제61조(선거운동기구의 설치) ①

정당 또는 후보자는 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 다음 각호에 따라 선거사무소와 선거연락소를, 예비후보자는 선거사무소를 설치할 수 있다.

1. 대통령선거정당 또는 후보자가 설치하되, 선거사무소 1개소와 시ㆍ도 및 구ㆍ시ㆍ군(하나의 구ㆍ시ㆍ군이 2 이상의 국회의원지역구로 된 경우에는 국회의원지역구를 말한다. 이하 이 조에서 같다)마다 선거연락소 1개소

2. 지역구국회의원선거후보자가 설치하되, 당해 국회의원지역구안에 선거사무소 1개소. 다만, 하나의 국회의원지역구가 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군으로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 구ㆍ시ㆍ군마다 선거연락소 1개소

3. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거정당이 설치하되, 선거사무소 1개소(비례대표시ㆍ도의원선거의 경우에는 비례대표시ㆍ도의원후보자명부를 제출한 시ㆍ도마다, 비례대표자치구ㆍ시ㆍ군의원선거의 경우에는 비례대표자치구ㆍ시ㆍ군의원후보자명부를 제출한 자치구ㆍ시ㆍ군마다 선거사무소 1개소)

4. 지역구지방의회의원선거후보자가 설치하되, 당해 선거구안에 선거사무소 1개소

5. 시ㆍ도지사선거후보자가 설치하되, 당해 시ㆍ도안에 선거사무소 1개소와 당해 시ㆍ도안의 구ㆍ시ㆍ군마다 선거연락소 1개소

6. 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거후보자가 설치하되, 당해 자치구ㆍ시ㆍ군안에 선거사무소 1개소. 다만, 자치구가 아닌 구가 설치된 시에 있어서는 선거사무소를 두지 아니하는 구마다 선거연락소 1개소를 둘 수 있으며, 하나의 구ㆍ시ㆍ군이 2 이상의 국회의원지역구로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 국회의원지역구마다 선거연락소 1개소를 둘 수 있다.

② 선거사무소 또는 선거연락소는 시ㆍ도 또는 구ㆍ시ㆍ군의 사무소 소재지가 다른 시ㆍ도 또는 구ㆍ시ㆍ군의 구역안에 있는 때에는 제1항의 규정에 불구하고 그 시ㆍ도 또는 구ㆍ시ㆍ군의 사무소 소재지를 관할하는 시ㆍ도 또는 구ㆍ시ㆍ군의 구역안에 설치할 수 있다.

③ 정당ㆍ정당추천후보자 또는 정당소속 예비후보자의 선거사무소와 선거연락소는 그에 대응하는 정당[제61조의2(정당선거사무소의 설치)의 규정에 의한 정당선거사무소를 포함한다]의 사무소가 있는 때에는 그 사무소에 둘 수 있다.

④ 예비후보자가 제49조(후보자등록 등)의 규정에 의하여 후보자등록을 마친 때에는 당해 예비후보자의 선거사무소는 후보자의 선거사무소로 본다.

⑤ 선거사무소와 선거연락소는 고정된 장소 또는 시설에 두어야 하며,「식품위생법」에 의한 식품접객영업소 또는「공중위생관리법」에 의한 공중위생영업소안에 둘 수 없다.

⑥ 선거사무소와 선거연락소에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 선거운

동을 위한 간판ㆍ현판 및 현수막, 제64조의 선거벽보, 제65조의 선거공보, 제66조의 선거공약서 및 후보자의 사진을 첩부할 수 있다. 다만, 예비후보자의 선거사무소에는 간판ㆍ현판 및 현수막에 한하여 설치ㆍ게시할 수 있다.

⑦ 예비후보자가 그 신분을 상실한 때에는 제1항의 규정에 의하여 설치한 선거사무소를 폐쇄하여야 하며, 이를 폐쇄하지 아니한 경우 선거구선거관리위원회는 당해 예비후보자에게 즉시 선거사무소의 폐쇄를 명하여야 한다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제61조의2(정당선거사무소의 설치) ① 정당은 선거에 있어서 당해 선거에 관한 정당의 사무를 처리하기 위하여 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일후 30일까지 선거구안에 있는 구ㆍ시ㆍ군(하나의 구ㆍ시ㆍ군이 2 이상의 국회의원 지역구로 된 경우에는 국회의원지역구)마다 1개소의 정당선거사무소를 설치할 수 있다.

1. 대통령선거선거일 전 240일

2. 국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거선거일 전 120일

3. 지방의회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거선거기간개시일 전 60일

② 정당선거사무소에는 당원중에서 소장 1인을 두어야 하며, 2인 이내의 유급사무직원을 둘 수 있다.

③ 중앙당 또는 시ㆍ도당의 대표자는 정당선거사무소를 설치하는 때에는 지체없이 관할선거관리위원회에 다음 각호의 사항을 서면으로 신고하여야 한다. 이 경우 신고사항의 변경이 있는 때에는 지체없이 그 변경사항을 신고하여야 한다.

1. 설치연월일

2. 사무소의 소재지와 명칭

3. 소장의 성명ㆍ주소ㆍ주민등록번호

4. 사무소인(印)

④ 정당선거사무소에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 정당의 홍보에 필요한 사항을 게재한 간판ㆍ현판ㆍ현수막을 설치ㆍ게시할 수 있다.

⑤ 정당선거사무소의 소장은 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의한 신고ㆍ신청ㆍ제출ㆍ보고ㆍ추천 등에 관하여 당해 정당을 대표한다.

⑥ 정당은 선거일후 30일이 지난 때에는 제1항의 규정에 의한 정당선거사무소를 즉시 폐쇄하여야 한다.

⑦ 제61조(선거운동기구의 설치) 제2항 및 제5항의 규정은 정당선거사무소에 이를 준용한다. 이 경우 “선거사무소 또는 선거연락소”와 “선거사무소와 선거연락소”는 “정당선거사무소”로 본다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제135조(선거사무관계자에 대한

수당과 실비보상) ① 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ활동보조인 및 회계책임자 (이하 이 조에서 “선거사무장 등”이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다. 다만, 정당의 유급사무직원, 국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 또는 지방의회의원이 선거사무장 등을 겸한 때에는 실비만을 보상할 수 있다.

② 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다.

③ 이 법의 규정에 의하여 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 또는 재외선거인명부등을 작성하기 전에는 그 선거인명부 또는 재외선거인명부등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ회계책임자ㆍ연설원(제79조 제1항ㆍ제2항에 따라 연설ㆍ대담을 하는 사람과 제81조 제1항ㆍ제82조 제1항 또는 제82조의2 제1항ㆍ제2항에 따라 대담ㆍ토론을 하는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 참관인(투표참관인ㆍ부재자투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)에게 금전ㆍ물품ㆍ차마ㆍ향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교 기타 공공기관ㆍ사회단체ㆍ종교단체ㆍ노동단체 또는 청년단체ㆍ부녀단체 ㆍ노인단체ㆍ재향군인단체ㆍ씨족단체 기타의 기관ㆍ단체ㆍ시설에 금전ㆍ물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

3. 선거운동에 이용할 목적으로 야유회ㆍ동창회ㆍ친목회ㆍ향우회ㆍ계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전ㆍ물품ㆍ음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

4. 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

5. 제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사 표시를 승낙한 자

②∼⑧ 생략

정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제4조(당비) ① 정당은 소속 당원으로부터 당비를 받을 수 있다.

② 정당의 회계책임자는 타인의 명의나 가명으로 납부된 당비는 국고에 귀속시켜야 한다.

③ 제2항의 규정에 의하여 국고에 귀속되는 당비는 관할 선거관리위원회가 이를 납부받아 국가에 납입하되, 납부기한까지 납부하지 아니한 때에는 관할 세무서장에게 위탁하여 관할 세무서장이 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수한다.

④ 제3항의 규정에 의한 국고귀속절차 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제5조(당비영수증) ① 정당의 회계책임자는 해당 연도에 납부받은 당비에 대하여 제40조(회계보고) 제1항에 따른 12월 31일 현재의 회계보고(정당이 등록취소되거나 해산되는 경우에는 같은 조 제2항에 따른 회계보고를 말한다)를 하는 때까지 당비영수증을 당원에게 교부하고 그 원부를 보관하여야 한다. 다만, 당비를 납부한 당원이 그 당비영수증의 수령을 원하지 아니하는 경우에는 교부하지 아니하고 발행하여 원부와 함께 보관할 수 있다.

② 1회 1만 원 이하의 당비납부에 대한 당비영수증은 해당 연도말일(정당이 등록취소되거나 해산되는 경우에는 그 등록취소일 또는 해산일을 말한다) 현재로 연간 납부총액에 대하여 1매로 발행ㆍ교부할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 당비영수증은 전자적 형태로 제작하여 인터넷을 통하여 발행ㆍ교부할 수 있되, 위조ㆍ변조를 방지할 수 있는 기술적 조치를 하여야 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 당비영수증의 서식 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

공직선거관리규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제320호로 개정된 것) 제27조(선거운동기구의 간판ㆍ현판ㆍ현수막등) ①∼② 생략

③ 법 제61조(선거운동기구의 설치) 제6항의 규정에 따라 선거사무소와 선거연락소에 설치ㆍ게시하는 간판ㆍ현판ㆍ현수막에는 법 제150조(투표용지의 정당ㆍ후보자의 게재순위등)의 규정에 따른 기호가 결정되기 전이라도 정당 또는 후보자(예비후보자를 포함한다)가 자신의 기호를 알 수 있는 때에는 그 기호를 게재할 수 있다.

④∼⑦ 생략

공직선거관리규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제320호로 개정된 것) 제27조의2(정당선거사무소의 신고등) ①∼② 생략

③ 정당선거사무소에 설치ㆍ게시하는 간판ㆍ현판ㆍ현수막에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 성명을 유추할 수 있는 내용을 게재하거나 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용을 게재하여서는 아니된다.

④ 생략

공직선거관리규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제320호로 개정된 것) 제59조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ① 법 제135조 제2항에 따른 선거사무장ㆍ선거연락소장 및 선거사무원ㆍ활동보조인(이하 이 조에서 “선거사무장등”이라 한다)의 수당과 실비의 종류와 금액은 다음 각 호와 같이 하되, 회계책임자의 수당과 실비는 해당 회계책임자가 소속된 선거사무소 또는 선거연락소의 선거사무장 또는 선거연락소장의 수당ㆍ실

비와 같은 금액으로 하고, 같은 사람이 회계책임자ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장 또는 선거사무원ㆍ활동보조인을 함께 맡은 때에는 다음 각 호의 금액 중 많은 금액으로 한다.

1.대통령선거 및 비례대표국회의원선거의 선거사무장은 7만 원이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제1호에 해당하는 실비(숙박료를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)

2.비례대표시ㆍ도의원선거와 시ㆍ도지사선거의 선거사무장, 대통령선거의 시ㆍ도선거연락소장은 7만 원이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제1호에 해당하는 실비

3. 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거의 선거사무장, 대통령선거 및 시ㆍ도지사선거의 구ㆍ시ㆍ군선거연락소장은 5만 원 이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제2호에 해당하는 실비

4. 지역구시ㆍ도의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거의 선거사무장, 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거의 선거연락소장은 5만 원 이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제2호에 해당하는 실비

5. 선거사무원ㆍ활동보조인은 3만 원 이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제2호에 해당하는 실비

② 회계책임자는 선거사무장등에게 식사 또는 교통편의를 제공한 때에는 지급될 실비의 금액에서 그 금액을 공제하고 지급하여야 한다.

③ 법 제135조 제1항의 규정에 따른 수당과 실비의 지급에 있어서 같은 정당의 추천을 받은 2인 이상의 후보자가 선거사무장등을 공동으로 선임한 경우에는 해당 후보자간의 약정에 따라 1후보자의 선거사무장등에 대한 수당과 실비금액만을 지급하여야 한다.

1. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26 , 판례집 14-1, 301, 323-329

청 구 인박형상대리인 법무법인 충정담당변호사 김효종 외 3인

당해사건서울고등법원 2010노2234호 공직선거법 위반

공직선거법 제135조 제3항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 중 “금품의 제공” 부분과, 같은 법 제230조 제1항 제4호(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 중 위 부분에 적용되는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거에 민주당 추천으로 서울 중구청장 후보로 출마하여 당선되었는데, 누구든지 법률 규정에 의하지 아니하고 수당‧실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불구하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 제공받아서는 아니됨에도 불구하고, 2010. 5. 28. 오전경 서울 중구 장충동 1가 ○○빌딩 4층에 있는 자신의 선거사무소에서 민주당 중구 지역위원회 사무국장 겸 민주당 중구 정당선거사무소 소장인 최○규에게 자신의 선거운동을 도와달라는 부탁과 함께 당원 및 조직원들에 대한 선거활동비 등 명목으로 현금 3,100만 원을 제공하였다는 혐의로 기소되었다.

(2) 청구인은 위 사건으로 1심에서 징역 1년의 유죄판결을 받고 항소하여 재판을 받던 중(서울고등법원 2010노2234호), 재판의 전제가 된 공직선거법 제135조 제3항 및 ‘제230조 제1항 제4호 중 제135조 제3항 부분’이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2010초기383), 서울고등법원은 2010. 11. 8. 청구인의 신청을 기각하였다(청구인은 같은 날, 위 법원으로부터 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 대법원에 상고하였으나 2011. 2. 24. 상고기각되어 유죄판결이 확정되었다).

(3)이에 청구인은 공직선거법 제135조 제3항 및 제230조 제1항 제4호 중 제135조 제3항 부분이 헌법상 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 헌법 제8조 제1항의 정당활동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 2010. 12. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 공직선거법 제135조 제3항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 중 “금품의 제공”에 관한 부분과 같은 법 제230조 제1항 제4호(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 중 위 부분에 적용되는 부분(이하 모두를 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]

공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)

제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ③ 이 법의 규정에 의하여 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당ㆍ실비 기타 자

원봉사에 대한 보상등명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

4.제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상등 명목여하를 불문하고선거운동과 관련하여 금품기타 이익의제공또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

[관련조항]

[별지] 기재와 같음

2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청기각결정 이유

가. 청구인의 주장

(1) 이 사건 법률조항은 ‘선거운동과 관련한 이익제공행위’에서 정당선거사무소에 대한 이익제공행위가 제외된다는 점을 명확히 규정하지 않음으로써 선거운동과 무관한 정당선거사무소에 대한 이익제공행위까지 자의적으로 처벌할 수 있도록 규정되어 있으므로 형벌법규의 명확성의 원칙에 위반된다.

(2) 이 사건 법률조항이 정당선거사무소에 대한 이익제공행위까지 처벌하려는 취지라면 이는 정당활동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 즉, 정당선거사무소는 선거에 관한 정당의 사무를 처리하기 위하여 선거 때 한시적으로 설치되는 기구로 그 활동은 통상적인 정당활동으로서 선거운동에 해당하지 않으므로, 당원이 정당선거사무소에 당비 등을 납부하여 그 운영비로 사용하게 하는 것을 금지하는 것은 헌법상 보장되는 정당활동의 자유를 침해한다.

나. 법원의 위헌심판제청신청 기각결정 이유

(1) 공직선거법의 입법목적 및 대법원 판례 등에 비추어 볼 때, ‘선거운동’이나 ‘선거운동과 관련하여’라는 개념은 위 법률조항이 규정하고 있는 정도만으로도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 무엇이 금지된 행위인지를 충분히 알 수 있다. 한편 대법원이나 헌법재판소도 종전에 이 사건 법률조항과 동일한 ‘구 공직선거 및 선거부정방지법’ 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항에 관하여 모든 이익제공행위를 금지하는 것이 아니라 선거운동과 관련된 이익제공행위만을 금지하고 있어 죄형법정주의나 참정권, 자유권 등을

규정한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 판단한 바 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26 , 판례집 14-1, 301; 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결)

(2) 선거운동과 관련하여 이익제공을 금지하는 것은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 나아가 이러한 제한은 공직선거법에서 허용하는 통상적인 정당활동이나 선거운동 방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 공직선거법에서 허용하는 범위 이외의 금품 등을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과한 점 및 선거운동과 관련하여 선거사무종사자 등에게 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하고 그 위반 시 형사제재를 하는 것 외에 폐해 방지를 위한 별도의 효과적인 수단을 상정하기 어렵다는 점 등을 고려해 보면, 정당선거사무소에 대한 이익제공행위 중 공직선거법에서 허용되지 아니하는 선거운동 관련 행위가 처벌된다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당활동의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

3. 판 단

가. 명확성원칙 위배 여부

헌법재판소는 2002. 4. 25. 2001헌바26 사건에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용의 ‘구 공직선거 및 선거부정방지법’ 제230조 제1항 제4호, 제135조제3항에 대하여 합헌 결정을 선고한 바 있는데, 그 결정이유의 요지는 다음과같다

「‘선거운동과 관련하여’란 의미는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미이다. ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동을 위하여’ 보다 광범위하며, 선거운동의 목적이나 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유ㆍ공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정한 것이다. 현행 선거법상 반드시 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다고 볼 수있다. 개정 전에는 ‘선거운동의 대가로’라고만 규정되어 선거브로커가 선거운동관련 정보를 제공한 다음 그 대가를 요구하는 행위를 처벌할 수 없었으므로 ‘선거운동과 관련하여’라고 개정하여 이에 대한 처벌을 할 수 있도록 규정한 것이다. 선거운동에 해당되는 여부를 완벽하게 공선법에서 규정하는 것이 불가능한 것처럼 선거운동과 관련된 행위가 무엇인지를 공선법에서 완벽하게 규정한다는 것은 불가능하다. 그러나 우리 헌법재판소는 이미 선거운동의 개념에

대하여 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하였고, 또한 선거운동의 개념에는 행위의 목적과 인식가능성 등이 포함되어 있으므로 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등이 있는 경우가 어떠한 경우인가 하는 것도 명확하다고할 수 있다. 또한 이 사건 법률조항들은 공선법에 의하여 선거사무관계자들에게 수당과 실비를 제공하는 경우는 적용대상에서 제외하고 있는데, 공선법및 공직선거관리규칙에서 선거사무관계자 및 수당과 실비에 대해서도 명확하게 규정을 하고 있어, 어떠한 경우에 이 사건 법률조항들이 적용되지 아니하는가를 일반인들이 알 수 있다. 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 될 것이다.

또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다. 따라서 이 사건 법률조항들에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동 관련 이익제공을 금지하는 것으로 ‘선거운동과 관련하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26 , 판례집 14-1, 301, 323-329 참조).」

이 사건에서 헌법재판소의 위와 같은 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

나. 정당활동의 자유 침해 여부

(1) 공직선거법상 선거운동기구인 선거사무소 및 선거연락소(이하 ‘선거사무소’라고 한다)와 정당선거사무소는 그 설치목적과 역할, 구성원 및 경비 부담주체 등이 서로 다른 별개의 기구다. 선거사무소가 특정 후보자의 선거운동과 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치하는 후보자의 선거운동본부라고 한다면, 정당선거사무소는 특정 후보자의 선거운동과 무관하게 당해 선거에 관한 정당의 사무 즉, 정당홍보, 법률이 정하는 정당의 각종 신고·신청·제

출·보고·추천 등의 업무를 처리하기 위하여 정당이 설치하는 정당의 하부 당부라고 할 수 있다(공직선거법 제61조, 제61조의2)

선거사무소에는 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선거사무소장, 선거연락소장, 선거사무원 등(이하 ‘선거운동원 등’이라고 한다)을 선임할 수 있고, 정당선거사무소에는 당원 중에서 소장을 두고 그 외 유급사무직원을 둘 수 있다. 선거운동원 등에게는 법정(法定)의 수당과 실비를 지급하는 외에 공명선거를 위해 일체의 금품 내지 이익제공이 금지되지만, 정당선거사무소장과 유급사무직원은 선거운동과 직접 관련이 없는 통상적인 정당업무를 수행하기 때문에 정당이 당헌‧당규에 따라 보수 등을 지급한다.

이처럼 선거사무소는 후보자의 당선을 위한 선거운동기구로 그 활동은 선거운동에 해당하므로 선거사무소의 운영비는 법률이 정한 선거비용의 범위 내에서 후보자가 부담하는 반면, 정당선거사무소는 정당의 선거관련 사무를 처리하는 정당의 하급기구로서 그 활동은 ‘선거운동’이 아닌 통상적인 정당활동이므로 정당선거사무소의 운영비는 정당이 부담하여야 한다. 다만 선거사무소를 정당선거사무소에 둘 수 있는데(공직선거법 제61조 제3항) 그 경우 법률에 아무런 규정이 없지만 입법취지에 비추어 볼 때, 양자의 운영비는 분리하여 회계처리하여야 할 것이다.

(2) 청구인은 이 사건 법률조항이 당원으로 하여금 선거운동과 무관하게 정당선거사무소에 당비를 납부하여 그 운영비로 사용하게 하는 것까지 금지하는 것이라면 이는 통상적인 정당활동의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 주장한다.

우선 이 사건 법률조항은 돈선거의 폐단을 방지하기 위해 특정 후보자의 당선을 위해 설치된 선거사무소에서 일하는 ‘선거운동원 등’에게 선거운동과 관련하여 금품 내지 이익의 제공을 금지하는 것이지, 당원인 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 자가 당헌‧당규에 따라 당비 내지 특별당비를 소속 정당에 납부하는 것을 금지하거나 제한하고 있지 않다.

현행 정치자금법은 정당에 대한 정치자금기부에 관하여 당원과 비당원을 분리하여 전자에 대하여는 최대한 정당의 자율에 맡기고, 후자에 대하여는 엄격하게 제한하고 있다. 즉, 당원이 아닌 사람은 특정 정당에 후원금 기타 정치자금을 기부할 수 없지만, 당원이 소속 정당에 당비를 납부하거나 당헌‧당규로 정하는 특별당비를 납부하는 데에는 아무런 제한을 두고 있지 않다. 당비의 상한이나 납부기간의 제한도 없어서 선거기간 중이라도 당원은 액수나 회수의

제한없이 소속 정당에 당비 또는 특별당비를 낼 수 있고, 다만 그 경우 정당의 회계책임자는 정치자금법 제4조와 제5조에 따라 회계처리를 하고 영수증을 발급하여야 한다.

또한 정치자금법은 당원 또는 당원인 공직선거의 후보자가 당비 외에 별도로정당선거사무소의 운영비를 기부하거나 그 종사자에게 활동비 등의 지급에 관하여 규정하지 않고 있으므로, 만약 당원이 정당선거사무소의 운영비 내지 그 종사자에게 금원을 기부하였다면 그 돈의 명목이 무엇이든지 간에 정치자금법상의 ‘당비’에 해당하고, 이는 정치자금법이 정하는 절차에 따라 처리되어야 한다.

이처럼 현행법상 당원이 소속 정당에 당비 내지 특별당비를 납부하는 데는 아무런 제한이 없고, 당비를 받은 정당이 그 금원을 정당선거사무소의 운영비로 사용하는 것이 특별히 금지되고 있지도 않으므로, 당해 사건에서 청구인이 최○규에게 제공한 금원이 만일 정치자금법 제4조의 당비라면 이 사건 법률조항의 적용을 받을 여지가 없고, 반대로 ‘선거운동과 관련된 금품’이라면 이 사건 법률조항에 의하여 처벌받게 되는데, 양자 중 어디에 해당하는지 여부는 구체적인 사건에서 사실인정 및 법률적용하는 법원이 판단할 문제이지 이 사건 법률조항의 위헌 여부와는 아무런 관계가 없다.

결국 이 사건 법률조항이 당원이 당비 등을 납부하여 정당선거사무소의 운영비 등으로 사용하는 것을 금지한다는 것을 전제로 헌법이 보장하는 정당활동의 자유를 침해한다는 청구인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 조대현 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미

[별지] 관련조항

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제135조 (선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ① 선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자(이하 이 조에서 “선거사무장등”이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다. 다만, 정당의 유급사무직원, 국회

의원과 그 보좌관·비서관·비서 또는 지방의회의원이 선거사무장등을 겸한 때에는 실비만을 보상할 수 있다.

② 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다.

③ 이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다.

제230조 (매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 내지 3. 생략

4.제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

5.제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자

제58조 (정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.

4. 통상적인 정당활동

제61조 (선거운동기구의 설치) ① 정당 또는 후보자는 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 다음 각호에 따라 선거사무소와 선거연락소를, 예비후보자는 선거사무소를 설치할 수 있다.

6. 자치구·시·군의 장 선거후보자가 설치하되, 당해 자치구·시·군안에 선거사무소 1개소. 다만, 자치구가 아닌 구가 설치된 시에 있어서는 선거사무소를 두지 아니하는 구마다 선거연락소 1개소를 둘 수 있으며, 하나의 구·시·군이 2 이상의 국회의원지역구로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 국회의원지역구마다 선거연락소 1개소를 둘 수 있다.

②선거사무소 또는 선거연락소는 시ㆍ도 또는 구ㆍ시ㆍ군의 사무소 소재지가 다른 시ㆍ도 또는 구ㆍ시ㆍ군의 구역안에 있는 때에는 제1항의 규정에 불구하고 그 시ㆍ도 또는 구ㆍ시ㆍ군의 사무소 소재지를 관할하는 시ㆍ도 또는 구ㆍ

시ㆍ군의 구역안에 설치할 수 있다.

③ 정당ㆍ정당추천후보자 또는 정당소속 예비후보자의 선거사무소와 선거연락소는 그에 대응하는 정당[제61조의2(정당선거사무소의 설치)의 규정에 의한정당선거사무소를 포함한다]의 사무소가 있는 때에는 그 사무소에 둘 수 있다.

⑤ 선거사무소와 선거연락소는 고정된 장소 또는 시설에 두어야 하며,「식품위생법」에 의한 식품접객영업소 또는「공중위생관리법」에 의한 공중위생영업소안에 둘 수 없다.

제61조의2 (정당선거사무소의 설치) ① 정당은 선거에 있어서 당해 선거에 관한 정당의 사무를 처리하기 위하여 다음 각 호에서 정하는 날(그 날후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일후 30일까지 선거구안에 있는 구·시·군(하나의 구·시·군이 2 이상의 국회의원 지역구로 된 경우에는 국회의원지역구)마다 1개소의 정당선거사무소를 설치할 수 있다.

3. 지방의회의원선거 및 자치구·시·군의 장선거선거기간개시일 전 60일

② 정당선거사무소에는 당원중에서 소장 1인을 두어야 하며, 2인 이내의 유급사무직원을 둘 수 있다.

⑥ 정당은 선거일후 30일이 지난 때에는 제1항의 규정에 의한 정당선거사무소를 즉시 폐쇄하여야 한다.

⑦ 제61조(선거운동기구의 설치) 제2항 및 제5항의 규정은 정당선거사무소에 이를 준용한다. 이 경우 “선거사무소 또는 선거연락소”와 “선거사무소와 선거연락소”는 “정당선거사무소”로 본다.

제112조 (기부행위의 정의 등) ① 이 법에서 “기부행위”라 함은 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.

1. 통상적인 정당활동과 관련한 행위

가. 정당이 각급당부에 당해 당부의 운영경비를 지원하거나 유급사무직원에게 보수를 지급하는 행위

나. 정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위

다. 정당이 소속 국회의원, 이 법에 따른 공직선거의 후보자·예비후보자에게 정치자금을 지원하는 행위

공직선거관리규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제320호로 개정된 것)

제59조 (선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) ① 법 제135조 제2항에 따른 선거사무장·선거연락소장 및 선거사무원·활동보조인(이하 이 조에서 “선거사무장등”이라 한다)의 수당과 실비의 종류와 금액은 다음 각 호와 같이 하되, 회계책임자의 수당과 실비는 해당 회계책임자가 소속된 선거사무소 또는 선거연락소의 선거사무장 또는 선거연락소장의 수당·실비와 같은 금액으로 하고, 같은 사람이 회계책임자·선거사무장·선거연락소장 또는 선거사무원·활동보조인을 함께 맡은 때에는 다음 각 호의 금액 중 많은 금액으로 한다.

3. 지역구국회의원선거 및 자치구·시·군의 장선거의 선거사무장, 대통령선거 및 시·도지사선거의 구·시·군선거연락소장은 5만 원 이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제2호에 해당하는 실비

5.선거사무원·활동보조인은 3만 원 이내의 수당과「공무원여비규정」별표 2의 제2호에 해당하는 실비

② 회계책임자는 선거사무장등에게 식사 또는 교통편의를 제공한 때에는 지급될 실비의 금액에서 그 금액을 공제하고 지급하여야 한다.

③ 법 제135조 제1항의 규정에 따른 수당과 실비의 지급에 있어서 같은 정당의 추천을 받은 2인 이상의 후보자가 선거사무장등을 공동으로 선임한 경우에는 해당 후보자간의 약정에 따라 1후보자의 선거사무장등에 대한 수당과 실비금액만을 지급하여야 한다.

제27조 (선거운동기구의 간판·현판·현수막등) ③ 법 제61조(선거운동기구의 설치) 제6항의 규정에 따라 선거사무소와 선거연락소에 설치ㆍ게시하는 간판ㆍ현판ㆍ현수막에는 법 제150조(투표용지의 정당ㆍ후보자의 게재순위등)의 규정에 따른 기호가 결정되기 전이라도 정당 또는 후보자(예비후보자를 포함한다)가 자신의 기호를 알 수 있는 때에는 그 기호를 게재할 수 있다.

제27조의2 (정당선거사무소의 신고등) ③ 정당선거사무소에 설치·게시하는 간판·현판·현수막에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 성명·사진 또는 그 성명을 유추할 수 있는 내용을 게재하거나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 게재하여서는 아니된다.