헌재 2004. 1. 29. 선고 2002헌바36 2002헌바55 결정문 [구 변호사법 제91조 제1호 위헌소원]

(1) 청구인은 2001. 11. 2. 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문개정되기 전의 것) 제91조 제1호 위반으로 공소 제기되어 같은 해 12. 12. 제1심 법원(부산지방법원 2001고단7863)으로부터 징역 8월을 선고받았는데, 위 판결에 대한 청구인의 항소(부산지방법원 2001노3997) 및 상고(대법원 2002도1115)는 모두 기각되었다.

한편, 청구인은 위 제1심 법원의 소송 계속중 형사소송법 제93조에 따른 구속 취소

를 청구하였으나(부산지방법원 2001초3035) 기각되었고, 이에 대한 청구인의 항고(부산지방법원 2001로42) 및 재항고(대법원 2001모343) 또한 모두 기각되었다.

(2) 청구인은 구속취소청구 기각결정에 대한 대법원의 재항고심이 계속중인 2002. 1. 14. 청구인에 대한 공소사실에 적용된 구 변호사법 제91조 제1호에 대한 위헌제청신청(대법원 2002초기31)을 하였으나, 대법원은 2002. 1. 31. 이를 기각하였다. 이에 청구인은 2002. 2. 16. 위 법률조항의 위헌을 구하는 헌법소원을 청구하고자 국선대리인 선임신청을 하였고, 우리 재판소에 의하여 선정된 국선대리인은 2002. 4. 12. 이 사건 헌법소원심판청구서를 제출하였다(2002헌바36).

(3) 청구인은 구 변호사법위반에 대한 대법원의 상고심 계속중, ① 형법총칙에서 법인(法人)의 범죄능력, 형사책임능력에 관하여 아무런 규정도 두지 아니한 입법부작위 및 위 변호사법 제91조 제1호가 각 위헌이라는 주장의 위헌제청신청(대법원 2002초기110), ② 형사소송법 제48조 제7항에 대한 위헌제청신청(대법원 2002초기122), ③ 헌법재판소법 제42조 제1항에 대한 위헌제청신청(대법원 2002초기167)을 하였으나, 대법원은 2002. 4. 26. 이를 모두 기각하였다. 이에 청구인은 2002. 5. 3. 같은 취지의 헌법소원을 청구하고자 국선대리인 선임신청을 하였고, 우리 재판소에 의하여 선정된 국선대리인은 2002. 6. 21. 이 사건 헌법소원심판청구서를 제출하였다( 2002헌바55 ).

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 다음과 같다.

(1) 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문개정되기 전의 것, 이하 “법”이라고 한다) 제91조 제1호(이하 “이 사건 법률조항”이라고 한다)의 위헌 여부

(가) 이 사건 법률조항

법 제91조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

1. 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자

(나) 관련규정

법 제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 공무소의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다.

법 제90조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

제2호 : 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건· 비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

(2) 형사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제48조 제7항 본문의 위헌 여부

형사소송법 제48조(조서의 작성방법) ⑦ 조서에는 진술자로 하여금 간인한 후 서명날인하게 하여야 한다. 단, 진술자가 서명날인을 거부한 때에는 그 사유를 기재하여야 한다.

(3) 헌법재판소법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제42조 제1항의 위헌 여부

헌법재판소법 제42조(재판의 정지등) ① 법원이 법률의 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판외의 소송절차를 진행할 수 있다.

(4) 형법총칙에서 법인(法人)의 범죄능력, 형사책임능력에 관하여 아무런 규정도 두지 아니한 입법부작위의 위헌 여부

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1) 이 사건 법률조항 중 업(業)이라는 개념은 불명확하므로 헌법 제12조에서 정하는 죄형법정주의에 위배된다.

또한, 국민에게는 사적자치의 원칙과 재산권 행사가 보장되어 있으므로 자신의 채권을 자유롭게 양도할 수 있고, 채권의 양도성이 보장되는 한 소송 등의 방법을 통하여 양도받은 채권을 실현하는 것은 당연히 그 양도된 채권에 포함된 기본적인 속성임에도 불구하고 이 사건 법률조항은 과도하게 사적자치의 영역까지 침범하여 형사처벌을 하므로 헌법 제10조가 보장하고 있는 계약자유의 원칙, 헌법 제12조의 신체의 자유 등을 침해한다.

(2) 진술자가 진술조차 하지 않은 내용이 조서에 함부로 기재되지 않도록 하기 위해서는 진술자로 하여금 조서에 서명무인(拇印)을 하도록 하여야 할 것인데, 형사소송법 제48조 제7항은 진술자로 하여금 조서에 서명날인하도록 함으로써 진술자가 아닌 사람에 의해서도 얼마든지 진술자의 인장이 날인될 수 있도록 하였으므로 이는 헌법 제27조의 재판청구권을 침해한다.

(3) 법원이 헌법재판소에 법률의 위헌제청을 하는 경우에 한하여 당해 소송사건의 재판을 정지하도록 할 뿐 소송당사자가 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원

을 제기한 경우에는 이와 달리 당해 소송사건의 재판을 정지하도록 하지 않고 있는 헌법재판소법 제42조 제1항은 헌법 제27조의 재판청구권, 헌법 제11조의 평등권을 침해한다.

(4) 형법총칙은 법인의 범죄능력 유무에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 법인의 형사책임능력에 관해서도 그 형사책임을, 법인 자체에 귀속시킨다거나 법인의 대표자인 자연인에게 귀속시킨다거나 또는 법인 및 법인의 대표자인 자연인 개인에게 양벌로서 귀속시킨다는 등의 아무런 규정을 두고 있지 않은데, 이로써 당해 사건의 경우처럼 법인이 행한 범죄에 대하여 그 법인의 대표이사에 불과한 청구인이 형사책임을 부담하게 되므로 결국 이러한 입법부작위는 헌법 제12조의 죄형법정주의에 위배된다.

나. 법원행정처장의 의견 요지

(1) 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데에 그 취지가 있는 것이다. 이 사건 법률조항은, 단순히 채권을 양도받은 사람이 채권의 만족을 얻기 위해 채무자를 상대로 소를 제기하는 행위 등을 처벌하려는 것이 아니라, 위와 같은 변호사 대리의 원칙을 잠탈하여 채권양도의 형식을 빌려 소송행위를 업으로 하는 행위를 처벌하려는 것이므로 과도하게 사적자치의 영역까지 침범하여 형사처벌하는 위헌적 법률이라고 할 수 없다.

(2) 조서에 진술자 명의의 인영만 날인되어 있으면 서명날인의 효과가 발생하는 것이 아니라 진술자의 의사에 기하여 본인 또는 타인을 통해 날인행위가 이루어졌음이 증명되어야 비로소 서명날인 사실이 인정되므로 형사소송법 제48조 제7항이 조서에

진술자가 서명무인하도록 하지 않고 서명날인하도록 하였다고 하여 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(3) 법원이 위헌제청을 한 경우뿐만 아니라 위헌제청신청이 기각되어 당사자가 헌법소원을 제기한 때에도 재판절차를 정지할 것인지의 여부는 입법재량에 속하는 것이다. 그런데 위헌소원이 있기만 하면 당해 재판을 정지하도록 하는 것은 재판 제도의 안정성을 심각하게 해치는 것이 되어 오히려 상대방 당사자의 재판받을 권리를 침해할 우려가 있고, 이와 반대로 법원이 스스로 법률의 위헌성을 인정하여 위헌심판을 제청하는 경우에도 당해 재판을 정지할 수 없도록 하는 것은 법관으로 하여금 법관이 위헌이라고 판단하는 법률을 적용할 수밖에 없도록 강제하는 결과가 되어 부당하므로 위헌제청신청이 인용된 경우와 기각된 경우를 나누어 재판의 정지 여부를 달리 규정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있으므로 헌법재판소법 제42조 제1항을 두고 청구인의 평등권을 침해한 법률이라고 할 수 없다.

(4) 당해 사건에서 공소 제기된 변호사법위반 행위는 청구인이 자연인으로서 저지른 것이지 청구인이 대표이사로 있는 법인이 저지른 것은 아니다. 따라서 형법총칙에 법인의 범죄능력 등에 관한 입법이 없다고 하여 청구인에게 어떠한 직접적인 기본권의 침해가 있다고 할 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

다. 법무부장관 및 부산지방검찰청 검사장의 의견 요지

(1) 이 사건 법률조항 중 “업” 부분은, 형법 및 각종 특별법에서 채택하고 있는 “업무”와 동일한 개념으로서 “사회생활상의 지위에 기하여 계속적·반복적 의사에 의하여 행하는 사무”를 의미하는 것이고, 이러한 해석은 일반인으로서도 통상적으로 인식할 수 있는 것이므로 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

또한, 이 사건 법률조항은 변호사제도의 공익적 성격에 기초하여 공공복리를 위하여 소위 법률브로커 등이 업으로 타인의 권리를 유상·무상으로 양수하여 이를 실행

하기 위하여 법원을 이용하여 소송 등의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하고, 민사소송법 제87조 등에서 규정하고 있는 변호사 대리 원칙의 잠탈을 방지하기 위한 목적에서 규정된 것이다. 한편 일정한 업무 영역을 변호사만이 수행할 수 있고 변호사 이외의 다른 사람은 수행할 수 없도록 하는 것은 자격제도의 정당성에 기인하는 것이고 그와 같은 자격을 갖고 있지 않아 당해 직종에 종사하지 못함으로써 소득을 얻지 못한다고 하더라도 이는 간접적인 이해관계에 지나지 않으므로 그로 인하여 청구인의 재산권이 침해된다고 볼 수 없다.

(2) 피의자신문조서에 서명 또는 기명날인하도록 하는 규정은 형사소송법 제48조 제7항이 아니라 형사소송법 제244조이므로 청구인의 이 부분 심판청구는 당해 사건에 적용되지 않은 법률을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

(3) 법원에 의하여 위헌제청신청이 기각된 후에도 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 제기할 수 있고, 헌법재판소에 의하여 그 헌법소원이 인용될 경우 당해 사건이 비록 정지되지 아니하여 확정된 경우라도 재심을 청구하여 권리를 구제받을 수 있으므로 헌법재판소법 제42조 제1항이 법원의 직권에 의한 위헌심판제청과는 달리 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우 당해 사건의 재판을 정지하도록 하는 내용을 두고 있지 않다고 하여 이로써 청구인의 재판청구권을 침해하는 것은 아니다.

(4) 형법총칙에 법인의 범죄능력 및 형사책임능력에 관하여 입법할 의무를 명시적으로 위임한 어떠한 헌법규정도 없고, 헌법해석상 위와 같은 의무가 도출되지도 않으며, 가사 형법총칙에 법인 대표자 규정을 두지 않은 것이 위헌이라고 하더라도 이로써 청구인의 기본권이 직접 침해되는 것은 아니므로 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

3. 적법요건에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2,48,58).

가. 이 사건 법률조항에 대한 청구

이 사건 법률조항은 당해사건(구속취소청구기각결정에 대한 재항고심 및 변호사법위반에 대한 상고심)의 재판에서 적용된 법률이고, 만일 위헌으로 선언될 경우 구속취소청구기각결정에 대한 청구인의 재항고가 인용되거나 무죄의 취지로 원심판결이 파기될 것이라는 점에서 재판의 전제성이 인정된다. 또한 청구기간도 준수하였으므로 이 부분 심판청구는 적법하다.

나. 형사소송법 제48조 제7항에 대한 청구

위 법률조항은 법원사무관 등이 작성하는 신문조서의 작성방식을 규율하는 것일 뿐, 당해사건에서의 원심이 유죄의 증거로 채택한 검사 작성의 피의자신문조서의 작성방식을 규율하는 것이 아니어서 당해사건에 적용될 여지가 없는 것이므로 결국 위 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다는 점에서 부적법하다.

다. 헌법재판소법 제42조 제1항에 대한 청구

법원이 법률의 위헌 여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 경우 당해사건의 재판을 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지하도록 규정한 위 법률조항은, 공소 제기된 청구인의 행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 유죄를 선고한 원심판결에 형사소송법 제383조에서 정한 상고이유가 존재하는지 여부를 가리는 당해 사건의 재판에 적용될 여지가 없다고 할 것이므로 결국 위 법률조항의 위헌 여부도

당해사건의 재판의 전제가 되지 않는다는 점에서 부적법하다.

라. 입법부작위의 위헌확인청구

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 , 공보 42, 136, 140), 다만 법률이 불완전·불충분 하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다.

그런데 이 사건의 경우, 청구인은 입법부작위를 다투고 있을 뿐 당해사건의 재판에 적용되는 특정 법률조항의 불완전·불충분함을 다투고 있지는 않으므로 결국 청구인의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

마. 소결론

따라서 청구인의 이 사건 각 심판청구 중 적법요건을 갖춘 부분은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 청구이다.

4. 본안에 대한 판단

가. 변호사 제도의 목적과 이 사건 법률조항의 입법목적

(1) 변호사 제도의 목적

변호사법은 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하며 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다(제1조)고 규정하여 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의실현에 있음을 분명히 하고, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다(제2조)고 규정하여 그 직무의 공공성 및 독립성을 강조하고 있으며, 당사자 기타 이해관계인의 위임 또는 공공기관의 촉탁 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행한다(제3조)고 규정하여 변호

사의 직무범위가 법률사무 전반에 미치도록 하고 있다. 또한 그 자격을 엄격히 제한하고(제4조, 제5조), 직무수행에 있어서도 회칙준수, 비밀유지, 품위유지 등의 각종 의무를 부과함은 물론 겸직제한, 일정한 경우 수임제한 등의 통제를 가하고 이를 위반하는 경우에는 제명 등의 징계로 그 직무수행으로부터 배제시킴으로써 공정하게 그 직무를 수행할 것을 요구하고 있다.

이와 같이 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은, 일반적으로 법률사건은 당사자 및 이해관계인의 생명, 신체, 명예 및 재산 등의 권리, 의무에 대한 사건으로서 그 사무처리에 있어서 고도의 법률지식과 공정성, 신뢰성이 요구되기 때문에 이러한 전문적인 법률지식과 엄격한 직업윤리를 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는데 있는 것이다(헌재 2000.04.27. 98헌바95 등, 판례집 12-1, 528-529 참조).

변호사법은 이러한 변호사제도를 보호·유지하기 위하여, 다시 말하면 변호사가 아닌 자가 법률사무에 관여함으로써 발생하는 국민의 법률생활상의 이익 및 사법 기능에 대한 폐해를 방지하기 위하여, 변호사 아닌 자가 법률사무를 취급하는 행위를 원칙적으로 금지하는 일반적 규정인 제90조 제2호(현행 변호사법 제109조 제1호)를 두고 있다.

(2) 이 사건 법률조항의 입법목적

이 사건 법률조항은 법 제90조 제2호에 대한 보충적 규정으로서의 성격을 갖는다. 즉, 소송 등의 방법에 의하여 금전 채권 등 채무자에 대한 권리를 실행하는 것은, 그 권리의 성립 여부, 이를 입증할 증거자료의 수집 및 평가, 실현가능성의 유무 및 방법에 관한 정확한 법률적 분석이 요구될 뿐만 아니라 그 성질상 채무자의 자유에

대한 압박이 되고 경우에 따라서는 채무자와 관계없는 그 가족의 사생활과 평온한 생활을 해칠 우려가 있으므로 충분한 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에 의하여 수행되어야 할 전형적인 법률사무임에도 불구하고, 금전 채권 등 권리를 자유롭게 양도할 수 있음을 이용하여 그 권리를 변호사 아닌 자에게 양도한 다음 그 자가 마치 양도받은 자신의 권리를 소송 등의 방법으로 실행하는 형식을 취하여 변호사 아닌 자의 법률사무취급을 금지한 변호사법 제90조 제2호를 잠탈하는 경우가 적지 않은 바, 법 제90조 제2호의 적용을 피하기 위한 이러한 탈법행위를 특별히 금지하고자 이 사건 법률조항이 입법된 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같은 뚜렷한 공익적 이유로 형성된 변호사 제도를 보호·유지하기 위하여 마련된 법 제90조 제2호를 잠탈하는 행위를 규제함으로써, 첫째 전문적인 법률적 도움이 필요한 일반 국민들의 법률적 문제를, 관련 법률사무 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 못하였고 따라서 공정한 직무수행을 위하여 마련된 변호사법상의 어떠한 제한이나 통제도 받지 않는 무자격자들이 취급함으로써 효율적이고도 적법한 권리의 실현을 오히려 저해하는 등 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하고, 둘째 위와 같은 무자격자들이 다른 사람의 법률사건에 개입하여 분쟁을 조장하고, 법률적 쟁점에 대한 진지한 검토도 없이 남소를 제기할 경우 상대방 당사자나 법원의 시간, 노력, 비용을 낭비케 하고, 민사사법제도의 공정, 원활한 운영을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 염려가 있으므로 이를 배제하기 위하여 입법된 것이다.

나. 죄형법정주의의 위배 여부

(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정 지울 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다.

그런데 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 구성요건 중 “업으로” 부분은 그 문구 자체로부터는 과연 어떠한 행위가 이에 해당하는 지를 확정적으로 도출해내기 어려운 일반적 개념이어서 입법자가 이러한 문구를 범죄의 구성요건의 한 내용으로 채택한 것이 과연 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙에 위배되는지가 문제된다.

(2) 살피건대, 일반적으로 법률은 그 규율대상이 복잡 다양하며 변화가 많은 반면 그 문장은 되도록 간결하게 표현하여야 한다는 요청이 따르기 때문에 법률의 구성요건은 일반적·추상적으로 규정될 수밖에 없고, 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 비로소 그 의미가 구체화·명확화되는 측면이 존재한다.

따라서 형벌 법규의 구성요건이 다소 광범위하고 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 일반적·추상적인 개념을 사용하였다고 하더라도 그것만으로는 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성의 요구에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없고, 다만 입법자의 입법의도, 즉 그 적용 대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 한다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 등, 판례집 4, 255, 269-270 ; 헌재 2002.04.25. 2001헌가27 , 판례집 14-1, 260-261 참조).

(3) 위와 같은 점을 고려하여 이 사건 법률조항 중 “업으로”라는 구성요건 부분이 과연 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙에 위배되는지 여부를 살펴보면, 첫째 무엇보다도 어떠한 행위를 “업으로 한다.”는 것의 의미는 일정한 행위를 계속·반복하여 하는 것으로 일반적으로 이해되기도 하거니와 실제 이 표현은 일상생활에서도 같은 뜻으로 비교적 빈번히 사용되고 있고, 둘째 법원도 위 구성요건의 핵심적 의미를 반복·계속성에 두고, 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행

하여지거나 또는 반복·계속할 의사로 행하여진 경우가 위 구성요건에 해당한다는 취지로 해석하고 있는데(대법원 1979. 11. 27. 선고 78도3147 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 91도2981 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 95도1383 판결 참조), 법원의 이러한 해석은 국민들의 위 구성요건에 대한 보편적인 이해와 본질적인 면에서 일치한다고 보이는바, 이러한 사실은 결국 법관을 포함한 법 집행자가 이 사건 법률조항을 그 규범적 의미에 대한 국민의 신뢰에 반하여 차별적이거나 자의적으로 해석, 적용할 가능성이 매우 적거나 없다는 것을 보여주는 것이며, 셋째 입법자에게 보다 확정적인 내용의 문구를 선택할 것을 기대할 수 있다고 보기 어렵다는 점이다. 왜냐하면 이 사건 법률조항의 입법목적 내지 보호법익을 침해하는 행위의 모습은 매우 다양할 것으로 예상되는데 예를 들어 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 이를 실행하는 행위의 횟수를 명시하는 방법 등으로 구성요건의 내용을 구체적이고 정형적으로 정한다면 입법목적을 침해하는 다양한 형태의 행위를 탄력적으로 규율할 수 없기 때문이다. 요컨대 이 사건 법률조항이 채택하고 있는 이러한 입법형식은 입법목적의 효율적인 달성을 위한 형사정책상의 강한 필요에 따른 것으로 수긍될 수 있다.

그렇다면, 이 사건 법률조항 중 “업으로” 부분은 그에 의하여 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 알 수 있도록 규정한 것으로서 법 집행자가 이를 자의적이고 차별적으로 해석할 우려도 없다고 보이므로 결국 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성의 요구를 갖추었다고 판단된다.

다. 직업선택의 자유의 침해 여부

이 사건 법률조항은 국민들로 하여금 그 구성요건에 해당하는 행위, 즉 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행하는 것을 직업으로 선택하지 못하도록 함으로써 우리 헌법 제15조가 정하고 있

는 직업선택의 자유를 제한하는 규정이다.

한편, 청구인은 채권양도의 자유로운 보장을 근거로 이 사건 법률조항은 헌법 제10조의 행복추구권의 한 내용인 사적 자치의 원리 내지 계약의 자유 등을 제한하는 것이라는 취지의 주장을 하나, 헌법 제10조의 보장내용인 사적자치의 원리, 계약의 자유 등이 직업선택의 영역에서 구체화된 것이 바로 직업선택의 자유이므로 행복추구권이 보충적으로 보장하고자 하는 내용은 이미 그와 특별관계에 있는 헌법 제15조의 직업선택의 자유에 의하여 보호된다고 보아야 하므로, 아래에서는 이 사건 법률조항에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한이 과연 헌법 제37조 제2항의 한계 안에 있는 정당한 것인지 여부를 살펴본다.

(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 여부

이 사건 법률조항은 우리 재판소가 2000. 4. 27. 98헌바95 등 사건에서 합헌임을 선언한 법 제90조 제2호를 잠탈한 탈법행위를 규제하고, 이를 통하여 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정⋅원활한 운영을 확보하고자 마련된 것임은 앞서 본 바와 같은데, 이러한 입법목적이 입법자가 추구할 수 있는 헌법상 정당한 목적임에는 의문의 여지가 없으며 또한 이 사건 법률조항이 위의 입법목적을 달성하는데 기여한다는 것 또한 명백하므로 수단의 적합성도 인정된다.

(2) 최소 침해성의 준수 여부

이 사건 법률조항은 그 문언 취지에 비추어 볼 때 타인의 권리를 양수한 다음 그 양수받은 권리의 실현을 위하여 채무자를 상대로 소송 등을 제기하는 모든 경우를 처벌하는 것은 아니고, 타인의 권리를 양수하거나 가장하여 이를 소송 등의 방법으로 실행하는 것을 계속·반복할 경우에만 적용되는 것이다.

다만, 이 사건 법률조항이 앞서 본 바와 같은 입법목적을 반영하는 어떠한 구성요건상의 표현도 갖고 있지 않다는 점에서 과연 입법목적을 달성하기 위하여 필요한

범위에 한정되어 있지 않고 그 범위를 넘어, 실질적으로는 입법목적에 대한 아무런 침해의 우려가 없다고 보이는 영업행위임에도 단지 이 사건 법률조항이 요구하는 구성요건의 외형을 갖추었기 때문에 이 사건 법률조항이 적용됨으로써 직업선택의 자유를 과도하게 제한하고 있는 것은 아닌가라는 의문이 있을 수 있다.

그러나 이 사건 법률조항은 비록 문언상으로는 행위의 주체에 아무런 제한을 두고 있지 않으나 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복·계속적으로 하는 것을 금지함으로써 입법목적에서 밝혀진 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있는 것이므로, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로운 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항은 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

대법원도 이 사건 법률조항의 입법목적을 고려하여, 형식적으로는 타인의 권리를 양수하여 이를 실행한 경우라고 하더라도 권리양도의 경위와 방식 등에 비추어 당초부터 소송 등을 하는 것을 주된 목적으로 하지 아니할 뿐 아니라 소송 등의 수단에 의한 것이 다수의 양수 권리 중 적은 일부에 지나지 아니하여 계속적·반복적으로 소송을 할 것을 예정하고 있었다고 보기 어려운 경우 등에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 함으로써 이 사건 법률조항을 한정적으로 해석, 적용하고 있다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결 참조).

결국 이 사건 법률조항은 변호사 아닌 자가 그 구성요건에 해당하는 행위를 통하여 실질적으로 다른 사람의 법률 사무를 취급하는 행위를 업으로 하는 것을 금지하는 것일 뿐 이러한 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서까지 적용됨으로

써 국민들의 직업선택의 자유를 제한하고 있는 것은 아니므로 기본권 제한에 관한 최소 침해성의 원칙을 갖춘 것으로 판단된다.

(3) 법익균형성의 준수 여부

이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적, 즉 법률사무의 수요자인 국민을 무자격자의 법률서비스로 말미암아 발생할 피해로부터 보호하고, 민사사법기능이 공정·원활하게 운영되도록 하며, 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위하여 마련된 변호사제도를 보호⋅유지하고자 하는 공익은 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한 정도를 정당화할 수 있는 보다 우월한 것이라고 하지 않을 수 없으므로 결국 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한의 정도와 공익의 양자 사이에는 적정한 균형관계가 존재한다고 판단된다.

(4) 소결론

그렇다면, 이 사건 법률조항에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로 헌법 제37조 제2항의 한계 안에 있는 정당한 것이다.

라. 신체의 자유의 침해 여부

이 사건 법률조항은 그 구성요건에 해당할 경우 형벌을 부과하도록 함으로써 헌법 제12조에서 정한 신체의 자유를 제한하는 규정이기도 하다.

그러나이 사건 법률조항이 정하고 있는 형벌의 구성요건 부분이 앞서 본 바와 같이 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않으므로 그에 따라 그 의무 위반에 대하여 실효성 담보를 위한 제재로서 형벌조항을 두는 것은 입법자에게 유보된 광범위한 입법 재량의 범위 내의 일이라고 할 것이고, 또한 법정형에 있어서도 동일 내지 유사한 보호법익을 가진 다른 죄 예컨대 법 제90조 제2호 위반의 경우 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 한 것과비교하여 적정한 균형을 이루고 있으며 달리 그 법정형이 이러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의

기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기도 어렵다.

그렇다면 이 사건 법률조항을 국민의 신체의 자유를 침해하는 규정이라고 할 수 없다.

5. 결론

이상의 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004. 1. 29.