beta
사건
2003헌마484 건축법 제21조 제1항 위헌확인
청구인
박 ○ 종
대리인 변호사 이 석 연
주문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이유
1.사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 건축사로서 인천 남동구 만수동에서 ‘○○’건축사무소를 운영하면서 건축물의 설계, 공사감리와 건축물의 현장조사, 검사 및 확인 등을 그 업무로 하는 자이다.
청구인은 2002. 4. 2. 건축주 겸 공사시공자인 청구외 김○석과 인천 남○구 ○○동 258의 4 소재 ○○동근린생활시설공사(대지면적 1358제곱미터, 연면적 240제곱미터, 건축면적 240제곱미터, 이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 설계계약을 체결하고, 이어 2003. 4. 30. 위 김○석에 의하여 이 사건 공사의 공사감리인으로 선임되어 같은 해 5. 8. 및 6. 3. 두차례에 걸쳐 감리중간보고서를 제출하고, 2003. 6. 14. 감리완료보고서를 사용승인신청서와 함께 인천 남동구청장에게 제출하였으며, 위 건축물은 같은 해 7. 11. 인천 남동구청장으로부터 사용승인을 받았다.
청구인은 건축주가 직접 공사감리자를 지정하여 공사감리를 하도록 규정함으로써 공사감리자로 하여금 건축주의 위법행위를 지적하고 추궁하기 어렵도록 하고 있는 건축법 제21조 제1항이 자신의 행복추구권, 직업선택의 자유 및 헌법 제34조 제6항이 규정하는 국가의 재해예방의무에 상응하는 국민의 권리를 침해하고 있다고 주장하면서, ① 주위적으로는 건축법 제21조 제1항(1999. 2. 8 법률 제5895호로 개정된 것)의 위헌확인을 구하고, ② 예비적으로는 위 법률조항은 건축주와 공사시공자가 동일인인 경우에도 적용하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하면서 이에 대한 위헌확인을 구하여 2003. 7. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다1).
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 건축법 제21조 제1항(1999. 2. 8 법률 제5895호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며2), 그 규정내용은 다음과 같고 관련법조항은 별지 기재와 같다.
제21조(건축물의 공사감리)① 건축주는 대통령령이 정하는 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우에는 건축사 또는 대통령령이 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다.
2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 주위적 청구취지에 대한 주장요지
이 사건 법률조항으로 인하여 건축주는 건축사가 설계하여야 하는 건축물을 건축하는 경우에는 원칙적으로 건축사를 공사감리자로 지정하여야 하고 이 경우 건축주는 대부분 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 지정하고 있다. 공사감리는 건축물이 설계도서의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고 품질이나 안전관리가 제대로 이루어지는가를 감독하고 건축주나 공사시공자의 잘못이 있으면 허가권자에게 그 사실을 보고하여 시정, 처벌을 받도록 함으로써 위법, 부실 건축물의 출현을 방지하는 제도인데, 현실적으로 이 사건 법률조항에 의하여 건축주가 직접 공사감리자를 선정하도록 함으로써 그것도 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 선정함으로써 사실상 공사감리자가 건축주에게 고용되어 있기 때문에 건축주의 위법행위를 지적하고 추궁할 수 없는 구조적인 문제가 있다.
현재 공공부문의 건축물을 제외한 대부분의 건축물은 건축주가 공사시공자를 겸하고 있고 이러한 소위 집장사건축주는 건축사와 설계계약을 체결하면서 설계비지급시기를 건축허가 및 사용승인시점 등과 연계하고 공사감리비는 무료로 하는 것이 일반적 관행이다. 만약 공사감리자인 건축사가 건축주인 공사시공자의 위법을 허가권자에게 고발(보고)하게 되면 건축사는 이후 건축주들에게 낙인을 찍혀 설계 및 감리업무 수임에 곤란을 겪게 되어 생계의 위협을 받게 될 것이고, 검찰의 고발을 꺼려하는 허가권자인 담당공무원으로부터도 불이익을 받는 경우도 종종 있다.
이러한 상황에서 피고용자의 지위에 있는 건축사로 하여금 그를 고용한 건축주의 의사에 반하여 건축주의 잘못을 감시, 고발하게 하고 이를 어겼을 경우 형벌을 부과하고 행정적 제재를 가하는 것은 건축사의 핵심업무인 설계 및 공사감리업무를 더
이상 수임받을 수 없게 된다는 점에서 결국 건축사의 생계수단을 박탈하는 결과가 되어 건축사들로 하여금 생존권적 위험을 감수하면서까지 그 업무수행을 강요하는 것이 되어 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동자유권을 침해하는 것이다.
뿐만 아니라 건축주가 그가 시공한 건축물의 공사감리자를 직접 선임하도록 하는 현행 공사감리제도는 건축사가 건축법령에 의한 엄격한 공사감리업무를 수행하면 결국 고용주(건축주)에게 밉보여 그의 생계수단인 설계, 감리업무를 수임하지 못하는 반면 공사감리업무를 고용주에게 유리한 방향으로 수행할 경우 또한 결국 형벌(건축법 제77조의 2의 10년 이하의 징역형에서부터 같은 법 제79조의 3의 4의 2년 이하의 징역까지)과 더불어 행정처분으로서 건축사업무정지 또는 건축사업무신고 효력상실등의 처분(건축사법 제28조)을 받음으로써 전문직업인인 건축사의 헌법상 보장된 직업선택의 자유(헌법 제15조) 그 중에서도 직업수행의 자유를 침해하고 있는 것이다.
또한 현재의 건축공사감리제도는 위법부실건축물을 양산함으로써 국민의 생명, 신체, 재산 등의 침해를 가져온다. 특히 건축주가 공사시공자를 겸하면서 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 지정하는 경우에 그 위헌성과 문제가 더욱 뚜렷하다. 결국 현재의 공사감리제도는 헌법 제34조 제6항의 국가의 재해예방의무를 위반한 것이고 이로 인하여 청구인은 국민의 한사람으로서 위와 같은 국가의 재해예방의무로부터 파생되는 생명, 재산 등의 안전을 보호받을 권리를 침해받은 것이다.
(2) 예비적 청구취지에 대한 주장요지
건축주가 공사시공자를 겸하고 있는 이른바 집장사건축주의 경우에는 더욱 현행감리제도의 문제점이 커 위 (1)에서 언급한 기본권침해가능성이 높다는 점에서 만약 이 사건 법률조항 전체가 위헌이 아니라면 위 규정을 건축주와 공사시공자가 동일인인 경우에도 적용되는 것으로 해석하는 한 위헌이다.
나. 건설교통부장관의 의견요지
건축법령에서는 일정기준에 해당하는 건축물을 건축하는 건축주로 하여금 건축사를 공사감리자로 지정하여 건축물 및 설비 등이 설계도서대로 건축되고 있는지의 여부와 부실 및 불법 여부 등을 지도, 감독하도록 규정하고 있다. 공사감리자는 당해 공사감리비(수수료)의 부담주체인 건축주가 선정하도록 하고 있으며, 통상적으로 건축주는 당해 건축물을 설계한 건축사를 감리자로 선정하고 있으나, 당해 건축물을 설계한 건축사가 아닌 제3의 건축사를 감리자로 선정(설계 건축사가 공사감리를 거부하는 경우 포함)할 수도 있다. 공사감리자는 당해 건축물의 공사감리를 수행함에 있어 부실 또는 위법사항을 발견한 때에는 허가권자에게 보고하도록 규정하고 있으며, 이러한 보고를 이유로 보수의 지급을 거부하거나 지연시키는 등 어떠한 불이익도 주어서는 아니되도록 규정하고 있고 이를 위반시에는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
3. 판 단
법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일
이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다[헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것) 제69조 제1항 및 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 , 판례집 8-1, 241, 250 등 참조].
여기서 청구기간산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다 할 것이다. 따라서 이 사건의 경우에는 청구인이 이 사건 법률조항에 기하여 건축주로부터 공사감리자로 지정된 날을 기산점으로 보는 것이 상당하다. 그런데 청구인은 1978. 4. 17. 건축사무소 ‘예지’라는 상호로 사업자등록(개업)을 하고 1981. 1. 9.자로 건축사면허를 받아 영업을 하여온 자이고, 더욱이 헌법재판소 2003헌마400 사건에서 청구인이 스스로 주장한 바와 같이 2002. 11. 4. 건축주 겸 공사시공자인 청구외 엄○봉과 인천 남구 도화동 소재 도화동 다세대주택신축공사와 관련하여 공사감리계약을 체결한 사실이 있으므로3), 청구인으로서는 늦어도 위 계약체결시에는 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해를 알았다고 보아야 할 것인데, 그로부터 90일이 경과한 이후인 2003. 7. 22.에 이르러 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기한 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
청구인은 이 사건 공사에 관한 공사감리계약을 체결한 시점인 2003. 4. 30.로부터 새로이 청구기간을 기산하여야 한다고 주장한다. 법령에 대한 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사는 법규정립행위(입법행위)로서 일종의 법률행위이므로 그 행위의 속성상 행위 자체는 한번에 끝나는 것이고 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이므로(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25 , 판례집 4, 444, 450), 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 법령에 대한 헌법소원에 문자 그대로 적용하는 경우에는 법령으로 인한 기본권침해를 그에 대한 헌법소원을 통하여 구제받을 수 있
는 가능성은 현저히 축소되고, 결과적으로 헌법소원을 통한 기본권구제의 실효성이 현저히 저하되게 되므로 헌법재판소는 위에서 언급한 바와 같이 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 해석을 통해 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받는 경우와 법령이 시행된 뒤 비로소 기본권을 침해받게 된 경우로 나누어 기산함으로써 결과적으로 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 확장하고 있다. 그러나 이와 같이 확장된 청구기간에 대한 해석하에서도 청구기간산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다. 여기에서 더 나아가 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한 이후에 당해 법령의 규율을 적용받게 되는 사유가 발생하는 때마다 새로이 청구기간이 진행된다고 본다면 사실상 법령에 대한 헌법소원에 대하여는 청구기간의 제한이 적용되지 아니하는 것으로 보는 결과를 초래하게 될 것이고, 이는 법령소원의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간요건이 적용되어야 함을 일관되게 판시하고 있는 우리 헌법재판소의 입장에 반한다(헌재 1995. 2. 23. 92헌마165 ; 헌재 1996. 6. 13. 95헌마115 ; 헌재 1996. 8. 29. 92헌마137 등).
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 아니한 것으로서 다른 요건에 대한 적법여부를 더 이상 따져볼 필요없이 부적법하다고 할 것이다.
4. 결 론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2004. 4. 29.
재판관
재판장 재판관 윤영철
주심재판관 김영일
재판관 권성
재판관 김효종
재판관 김경일
재판관 송인준
재판관 주선회
재판관 전효숙
재판관 이상경
관 련법조항
제21조(건축물의공사감리)①건축주는대통령령이정하는용도규모및구조의건축물을건축하는경우에는건축사또는대통령령이정하는자를공사감리자로지정하여공사감리를하게하여야한다.<개정1999.2.8.>
②공사감리자는당해공사감리를함에있어이법및이법의규정에의한명령이나처분기타관 계법령의규정에위반된사항을발견하거나공사시공자가설계도서대로공사를하지아니하는경우에는이를건축주에게통지한후공사시공자로하여금이를시정또는재시공하도록요청하여야하며,공사시공자가이에따라시정또는재시공하지아니하는경우에는서면으로당해건축공사를중지하도록요청할수있다.이경우공사중지를요청받은공사시공자는정당한사유가없는한즉시공사를중지하여야한다.
③공사감리자는제2항의규정에의하여공사시공자가시정또는재시공요청을받은후이에따르지아니하거나공사중지요청을받은후공사를계속하는경우에는건설교통부령이정하는바에의하여이를허가권자에게보고하여야한다.<개정1997.12.13.,1999.2.8.>
④대통령령이정하는용도또는규모의공사의공사감리자는필요하다고인정하는경우에는공사시공자로하여금상세시공도면을작성하도록요청할수있다.
⑤공사감리자는건설교통부령이정하는바에의하여감리일지를기록유지하여야하며,공사의공정이대통령령이정하는진도에다다른때에는감리중간보고서를,공사를완료한때에는감리완료보고서를건설교통부령이정하는바에의하여각각작성하여건축주에게이를제출하여야하며,건축주는제18조의규정에의한건축물의사용승인을신청하는때에중간감리보고서와감리완료보고서를첨부하여허가권자에게제출하여야한다.<개정1997.12.13.,1999.2.8.>
⑥건축주또는공사시공자는제2항및제3항의규정에의하여위반사항에대한시정또는재시공을요청하거나위반사항을허가권자에게보고한공사감리자에대하여이를이유로공사감리자의지정을취소하거나보수의지급을거부또는지연시키는등불이익을주어서는아니된다.<개정1999.2.8.>
⑦제1항의규정에의한공사감리의방법및범위등은건축물의용도규모등에따라이를대통령령으로정하되,이에따른세부기준이필요한경우에는건설교통부장관 이이를정하거나건축사협회로하여금건설교통부장관의승인을얻어이를정하도록할수있다.<개정1997.12.13.>
⑧건설교통부장관 은제7항의규정에의하여세부기준을정하거나승인을한경우에는이를고시하여야한다.<개정1997.12.13.>
⑨주택법제16조의규정에의한사업계획승인대상및건설기술관 리법제27조의규정에의한책임감리대상건축물의공사감리에대하여는제1항내지제8항의규정에불구하고각각당해법령이정하는바에의한다.<개정2003.5.29.>
(전문개정 1995. 1. 5.)
제77조의2(벌칙)①제19조제19조의2제1항및제21조제2항의규정에위반하여설계시공또는공사감리를함으로써공사가부실하게되어착공후건설산업기본법제28조의규정에의한하자담보책임기간내에대통령령이정하는구조상주요부분에중대한손괴를야기하여공중의위험을발생하게한자는10년이하의징역에처한다.<개정1997.12.13.>
②제1항의죄를범하여사람을사상에이르게한자는무기또는3년이상의징역에처한다.
제79조(벌칙)다음각호의1에해당하는자는2년이하의징역또는1천만원이하의벌금에처한다.<개정1995.1.5.,1995.12.30.,1997.12.13.,1999.2.8.,2002.2.
4.>
1. 생략
2.제10조제16조제3항제18조제3항또는제21조제6항의규정에위반한건축주및공사시공자
3.내지3의2.생략
3의3.제21조제1항의규정에위반하여공사감리자를지정하지아니하고공사를하게하거나정당한사유없이감리중간보고서를제출하지아니한자
3의4.제21조제2항의규정에위반하여공사감리자로부터시정또는재시공요청을받고이에따르지아니하거나공사중지의요청을받고공사를계속한공사시공자
3의5.제21조제5항의규정에위반하여정당한사유없이감리중간보고서또는감리완료보고서를제출하지아니하거나이를허위로작성하여제출한자
4.내지6의2.생략
제19조(공사감리)①법제19조제1항의규정에의하여건축사가설계하여야하는건축물을건축하는경우에는법제21조제1항의규정에의하여건축사를공사감리자로지정하되,다중이용건축물을건축하는경우에는건설기술관 리법에의한건축감리전문회사또는종합감리전문회사를공사감리자로지정하여야한다.다만,다중이용건축물을건축하는경우로서건설기술관리법시행령제52조의규정에의하여감리원을배치하는경우에는건축사를공사감리자로지정할수있다.<개정2000.6.27.>
②제1항의규정에의하여다중이용건축물의공사감리자를지정하는경우감리원의배치기준및감리대가는건설기술관 리법이정하는바에의한다.
③법제21조제5항에서“공사의공정이대통령령이정하는진도에다다른때”라
함은공사(하나의대지에2이상의건축물을건축하는경우에는각각의건축물에대한공사를말한다)의공정이다음각호의1에다다른때를말한다.<개정1997.9.9.,1999.4.30.>
1.당해건축물의구조가철근콘크리트조철골조철골철근콘크리트조조적조또는보강콘크리트블럭조인경우에는다음각목의1에해당하게된때
가.기초공사시철근배치를완료한때
나.지붕슬래브배근을완료한때
다.5층이상건축물인경우지상5개층마다상부슬래브배근을완료한때
2.당해건축물의구조가제1호외의구조인경우에는기초공사에있어거푸집또는주춧돌의설치를완료한때
④법제21조제4항에서“대통령령이정하는용도또는규모의공사”라함은연면적의합계가5천제곱미터이상인건축공사를말한다.
⑤공사감리자는수시또는필요한때공사현장에서감리업무를수행하여야하며,다음각호의건축공사의감리에있어서는건축사법제2조제2호의규정에의한건축사보(건축사법제23조제8항각호의감리전문회사엔지니어링활동주체정부투자기관 등에소속되어있는자로서국가기술자격법에의한당해분야기술계자격을취득한자와건설기술관리법시행령제51조의2의규정에의한토목전기또는기계분야의감리원자격이있는자를포함한다)중건축분야의건축사보1인이상을전체공사기간동안,토목전기또는기계분야의건축사보1인이상을각분야별해당공사기간동안각각공사현장에서감리업무를수행하게하여야한다.이경우건축사보는해당분야의건축공사의설계시공시험검사공사감독또는감리업무등에2년이상종사한경력이있는자이어야한다.<개정1999.4.30.,2001.9.15.>
1.바닥면적의합계가5천제곱미터이상인건축공사
2.연속된5개층(지하층을층수에산입한다)이상으로서바닥면적의합계가3천제곱미터이상인건축공사
3. 아파트의 건축공사
⑥공사감리자가수행하여야하는감리업무는다음과같다.
1.공사시공자가설계도서에따라적합하게시공하는지여부의확인
2.공사시공자가사용하는건축자재가관 계법령에의한기준에적합한건축자재인지여부의확인
3.기타공사감리에관 한사항으로서건설교통부령이정하는사항
(전문개정 1995. 12. 30.)
제5조(건축위원회)①내지③생략
④법제4조의규정에의하여다음각호의사항을심의하기위하여특별시·광역시·도·시·군및구(자치구를말한다.이하같다)에지방건축위원회를둔다.
1., 2. 생략
3.다음각목의1에해당하는건축물(이하‘다중이용건축물’이라한다)의구조안전·피난및소방에관 한사항
가.문화및집회시설(전시장및동·식물원을제외한다),판매및영업시설,의료시설중종합병원또는숙박시설중관 광숙박시설의용도에쓰이는바닥면적의합계가5천제곱미터이상인건축물
나.16층이상인건축물
끝