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- 양벌조항으로서 개인인 영업주 처벌규정의 위헌 여부-
(헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10, 판례집 19-1, 520)
정 강 찬*1)
영업주에 대한 양벌규정인 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제6조 중 제5조에 의한 개인인 영업주에 대한 처벌 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부(적극)
제6조 (양벌규정) 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제2조 내지 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 예에 따라 처벌한다.
제5조 (부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위
를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.
제25조 (무면허의료행위등 금지)
①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. (이하생략)
이 사건 법률조항은 영업주가 고용한 종업원이 그 업무와 관련하여 무면허의료행위를 한 경우에, 영업주가 그와 같은 종업원의 범죄행위에 가담했다거나 종업원의 지도, 감독을 소홀히 했다는 등 영업주 자신의 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 동일하게 처벌하도록 규정하고 있다.
그렇다고 이 사건 법률조항을 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석할 수도 없다. 그것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없기 때문이다.
일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다.
이 사건 법률조항은, 종업원의 무면허의료행위에 대한 영업주의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않은 채 종업원의 일정한 범죄행위가 인정되면 그 종업원을 처벌하는 동시에 자동적으로 영업주도 처벌하는 것으로 규정하고 있어, 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있다.
뿐만 아니라 이 사건 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다. 무면허의료행위가 아무리 중대한 불법이라고 본다 하더라도, ‘종업원에 대한 선임감독상 등의 과실’에 대해 무려 ‘무기 또는 2년 이상의 징역형’이라는 형벌을 가하는 것은 그 책임에 비해 지나치게 무거운 법정형이라고 하지 않을 수 없기 때문이다.
따라서 이 사건 법률조항은 종업원의 범죄행위에 대해 아무런 책임이 없는 영업주에 대해서까지 처벌할 수 있는 가능성을 열어놓고 있을 뿐만 아니라 책임의 정도에 비해 지나치게 무거운 법정형을 규정함으로써 형벌에 관한 책임원칙에 반한다.
이 사건 법률조항이 위헌이라는 의견이 8인으로서 위헌심판의 정족수를 넘으므로 이 사건 법률조항에 대하여 위헌을 선언하기로 결정한다.
양벌규정에 의한 영업주의 처벌근거로는 책임주의 원칙과 관련하여 여러 해석이 가능하나 대법원 판례는 일관되게 영업주의 종업원에 대한 선임감독
상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻고 있다. 일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌적 법률해석을 하여야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 그 문언에 의하더라도 구성요건에 해당하는 영업주의 범위는 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서, 대법원 판례에서 말하는 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 그렇다면 이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석에 따라 허용된다고 판단된다.
따라서 대법원의 합헌적 법률해석을 전제로 판단해 보면 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위반되지 아니한다.
양벌규정인 이 사건 법률조항에 있어서도 직접행위자의 처벌규정과 관련하여 영업주에 대한 처벌조항의 법정형의 종류와 하한을 어떻게 정할 것인가는 기본적으로 입법재량에 속한다고 할 것인바, 이 사건 법률조항이 국민건강에 대한 위해의 측면에서 보호법익에 대한 침해가 중대할 뿐 아니라 종업원의 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치와 관련되는 등 영업주라는 지위에 대한 비난가능성이 크다는 점 등에 비추어 종업원의 행위에 대한 영업주의 선임감독상 과실의 죄책은 직접 행위자와 동등하게 평가될 수도 있는 것이므로 이 사건 법률조항에서 종업원에 대한 처벌규정을 전제로 하여 양벌규정으로서 그 영업주에게도 종업원과 동일한 법정형을 규정하였다고 하여 입법재량의 한계를 벗어났다고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌의 비례성 원칙에도 위반되지 아니한다.
당해 사건의 피고인(영업주) 및 공동피고인(사용인)은 2004. 12. 29. 서울서부지방법원에 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되었고, 그 공소사실의 요지는 공동피고인에 대하여는 피고인이 운영하는
기공소의 직원으로서 치과의사면허 없이 위 기공소에서 일정기간 치과치료를 해주고 그 대가를 교부받아 무면허 치과의료행위를 업으로 하였다는 것이고, 피고인에 대하여는 위 기공소를 운영함에 있어서 그 사용인인 상피고인이 위와 같이 치과의료행위를 업으로 하였다는 것이다.
당해 사건의 1심에서, 공동피고인은 징역 1년 6월 및 벌금 100만원에 집행유예 3년의 형을 선고받아 그 판결이 확정되었고 피고인은 공동피고인의 치과의료행위가 객관적 외형상 치과기공업무의 범주에 포함되지 않는다는 이유로 무죄판결을 받았다.
피고인에 대한 무죄판결에 대하여 검사가 항소하여 당해 사건의 소송계속 중, 제청법원은 2005. 6. 16. 직권으로 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제6조의 양벌규정 중 개인인 업주에 관하여 벌금형 외에 무기 또는 2년 이상의 징역형까지 부과하도록 한 규정이 형벌과 책임 간의 비례성의 원칙에 위반된다며 그 위헌 여부의 심판을 제청하였다.
심판대상조항은 사용인의 위반행위에 대하여 영업주까지 처벌하도록 규정하고 있는 이른바 양벌규정의 일종이다. 행정형벌 분야 등에서 광범위하게 존재하는 양벌규정에 대하여 순과실설, 과실추정설, 무과실책임설 등 그 처벌근거와 법적성격 및 입법론적인 타당성 등에 관하여 많은 논의가 있어 왔고, 그에 대한 대법원 판례도 상당수 축적되어 왔다. 더군다나 심판대상조항은 영업주에 대하여는 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있는 통상의 양벌규정과 달리 영업주에 대하여도 직접행위자에 대한 처벌규정에 있는 징역형을 부과하도록 규정하고 있다는 특성이 있다.
따라서 심판대상조항에 대하여는 책임 없으면 형벌 없다는 협의의 책임의 원칙(자기책임주의)과 책임에 상응하는 형벌이 부과되어야 한다(책임과 형벌의 비례성 원칙)는 광의의 책임의 원칙 모두의 관점에서 위헌 여부가 검토되어져야 할 것이다.
이하에서는 우선 심판대상조항의 연혁과 함께 양벌규정 일반에 관한 학계 및 실무상의 논의와 대법원 판례를 소개하고자 한다. 그럼으로써 심판대상
조항의 위헌 논의에 앞선 판단의 기초를 제공하고 아울러 이 사건 결정의 의미를 곱씹을 수 있을 것으로 보이기 때문이다.
보건범죄단속에 관한 특별조치법은 무면허의료행위로 인한 사망 및 이를 은폐하기 위한 토막살인사건, 부정식품, 부정의약품으로 인한 사회적 파장이 일자 이를 일벌백계하고자 청와대의 독려 하에 1969. 7. 9. 정부안으로 국회에 제출되어 불과 하루만에 본회의 의결을 거쳐 같은 해 8. 4. 법률 제2137호로 제정ㆍ공포되었다.1)
심판대상조항의 본조에 해당하는 동법 제5조의 법정형이 보건사회위원회 통과 당시에는 무기 또는 5년 이상의 징역형과 10만원 이상 100만원 이하의 벌금형의 병과형이었으나 법제사법위원회의 심의를 거치며 징역형 부분이 무기 또는 2년 이상으로 감경된데 반하여,2)심판대상조항은 당초의 법률안에서 각 본조의 “벌금형”만을 병과하도록 규정되었던 것이 국회에서 특별한 논의 없이 특례법의 취지 상 개인에 대한 체형을 추가하는 것으로 하여 “각 본조의 예에 따라 처벌한다”로 수정되었다.3)
양벌규정은 법인이나 개인사업주의 구성원이 법규위반행위를 한 경우 그 법인이나 사업주만이 처벌되는 전가벌형식으로 등장하였다가 사업주가 법인인 경우에는 구성원의 법규위반행위에 대해 법인의 이사 기타 법인의 업무집행직원이 대신 처벌을 받는 대표자 대벌형식이 나타난 후, 현재의 양벌규정 형식이 나타났다고 한다.4)
영업주의 공범책임을 근거로 하여 처벌하는 형태로서, 근로기준법 제116조 후단과 같이 “…영업주가 위반의 계획을 알고 그 방지에 필요한 조치를 하지 아니하는 경우, 위반행위를 알고 그 시정에 필요한 조치를 하지 아니하는 경우 또는 위반을 교사한 경우에는 사업주도 행위자로서 처벌한다”는 규정이 대표적이다. 이 경우에는 특별한 헌법적 문제가 발생하지 않는다.
① 영업주의 과실책임을 근거로 영업주의 면책규정을 명문화한 형태로서, 선원법 제148조 제1항 단서, 하천법 제85조 단서, 항공법 제140조 단서, 구 공중위생법 제45조 단서, 관세법 제197조, 구 자동차운수사업법 제74조, 구 건축법 제57조 등은 업무주가 종업원의 업무집행에 대한 선임감독을 태만히 하지 않았음을 증명한 경우에 영업주의 책임을 면제한다.
② 면책조항이 있는 제2유형의 양벌규정에 대하여는 과실추정규정으로 보고 과실이 없음에 대한 입증책임이 피고인에게는 전환된다고 보는 것이 일반적인 학설5)과 대법원 판례의 입장이다.
판례는『관세법 제197조(면책규정)에 의하면 피고인과 같은 법인이 동법 제196조에 의하여 처벌받게 되는 경우에도 본인으로서 그 직원 또는 임원의 위반행위를 방지하는 방도가 없었음을 증명한 때에는 면책을 받게 되어 있는바 이는 법인에게 무과실책임은 아니라 하더라도 입증책임을 부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게 하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로 업무부장이 법인의 대표자 또는 이사에게 알리지도 않은 채 문제의 위반행위를 혼자 범하였다는 사실만으로써는 같은 법조에 규정한 면책사유가 있는 때에 해당하지 않는다.』(대판 1991. 11. 12, 91 도 801 판결)고 판
시하고 있다.
① 심판대상조항과 같이 아무런 면책사유도 규정하지 않은 경우로서 대부분의 양벌규정이 이러한 형태를 취하고 있는바, “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 ○○조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형(심판대상조항은 본조의 징역형 포함)을 과한다”6)라고 규정하는 유형이다. 공직선거및선거부정방지법 제260조, 식품위생법 제79조, 도로교통법 제81조, 수산업법 100조 등의 양벌규정도 이 경우에 해당된다. 이러한 유형의 양벌규정이 오늘날 대종을 이루고 있으며, 이 사건 결정이 있기 전까지 종전에 면책을 인정하는 제2유형은 제3유형으로 개정되고 있는 추세였다(현행 건축법 제81조나 현행 공중위생법 제45조, 자동차관리법 제100조 등의 양벌규정이 그와같이 개정된 예이다).
② 사업주 처벌의 근거와 법적성격
㉮ 학설
이와같이 면책조항이 없는 대부분의 양벌규정에 있어서 영업주 처벌의 근거와 그 법적성격에 대하여 다음과 같은 학설들이 있다.
(ⅰ) 무과실책임설
양벌규정은 타인인 종업원의 행위에 의한 책임을 행정규제의 목적달성을 위해 사업주에게 전가시키는 것으로서 사업주에게는 고의는 물론 과실의 존재도 필요하지 않다고 하는 것으로서 그 이면에는 사업주의 사업수행과정에서 행해진 위법행위는 통상 사업주의 이익을 위해서 행해지는 것이고, 이러한 행위에 대한 이익, 불이익은 사업주에게 귀속시키는 것이 적절하다고 하는 사고가 깔려 있다고 한다.7)
또한『무릇 법인 등 업무주에 대한 동시처벌은 대부분의 행정상 특별입법에 해당되는 부수형법이 추구하는 행정목적을 달성하기 위하여 과하는 질서벌적 성격의 특별형법이라 할 수 있다. 물론 업무주가 직접 위반행위를 하거나 배후에서 조종 내지 교사·묵인·방치하는 경우가 많고, 이와 같은 경우에는 업무주도 정범 또는 공범으로 처벌될 수 있다. 그러나 실제로 업무주에 대하여 책임을 묻는 것은 쉽지 않고 그 입증도 어렵다. 그래서 업무주도 함께 처벌하는 것은 업무주의 개입에 관한 입증이 어려운 경우에도 행정상 제재를 부과함으로써 행정목적을 달하려고 하는 것이 입법자의 의도 속에 숨어 있다고 추단된다. 그 처벌의 근거를 선임·감독상의 과실이 있는 것이라고 표현하든, 그러한 과실이 추정된다거나 의제된다고 표현하든 간에 이론상의 문제라 할 것이다. 굳이 말한다면 제3유형의 경우에도 처벌 자체는 무과실책임에 의하여 면책을 인정하지 아니하지만 업무주 처벌의 근거는 선임·감독상의 과실에 기한다고 볼 것이다.』라고 보아 처벌상의 근거와 법적성격을 분리하여 보는 견해도 있다.』8)
이에 대하여는 책임주의에 반한다는 비판이 있다.
(ⅱ) 과실책임설
책임주의와의 조화를 이루기 위한 견해로서 다시 다음과 같이 나뉜다.
㉠ 순과실설
면책조항이 없는 경우에는 다시 위와 같은 사업주의 과실의 존재를 일반의 과실사건의 경우와 마찬가지로 공소를 제기하는 측에서 입증하여야 한다고 하는 견해이다.
㉡ 과실추정설(통설)9)
위와 같은 과실의 존재를 추정하는 것이고, 사업주 측에서 부존재를 증명하지 않는 한 사업주는 책임을 면할 수 없다고 하는 견해이다.
㉢ 과실의제설
위와 같은 과실의 존재를 법이 의제한 것이라는 견해이다.
(iii) 기타의 견해
일설에 의하면 면책규정이 있는 경우의 판례해석과 비교를 통해 생각해보면 어느 학설로도 해석이 가능하다고 한다10).
첫째, 판례가 면책규정이 존재하는 경우에서조차 강한 과실추정이 인정되고 입증책임이 전환된다고 보는 점에서는 면책규정이 없는 경우에는 무과실책임이라고 볼 수 있고,
둘째, 면책규정이 있는 경우를 오히려 가벌성의 범위를 확장한 것이라고 보고 이 경우에는 판례가 말한 것처럼 강한 과실의 추정과 입증책임이 전환되고 일반 양벌규정의 경우에는 일반이론에 따라 과실책임의 입장이라고 볼 수 있는 여지도 있다. 또 면책규정이 삭제되는 추세를 책임주의의 강화라는 형법일반이론에로의 귀속이라고 보면 이 입장이 타당하다고 할 수 있으며,
셋째, 면책규정의 성격을 논함에 있어서 '과실의 강한 추정' 이라는 표현을 쓰는 것을 볼 때 일반 양벌규정은 과실추정설을 취함이라고 볼 수 있다고 한다.
㉯ 판례의 입장(과실추정설)
면책 규정이 없는 경우에도 사업주 처벌의 양벌규정은 전가책임이 아니고 법인이나 개인에게 피용자에 대한 선임 감독상의 책임을 지도록 함으로써 행정규제의 실효성을 달성하기 위한 것으로 일반적으로 선임감독에 있어서의 과실책임을 의미하여 강력한 과실추정규정으로서 영업주가 그와 같은 주의의무를 다하였음을 입증하지 못하는 한 처벌을 받는다고 보는 것이 대부분 사건에 있어서 대법원 판례의 입장이다[대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결, 공 1982. 9. 1.(687), 722쪽; 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결, 대법원판례집 35(3)형, 747쪽, 공 1988. 1. 1.(815), 120쪽; 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1395 판결, 공 1992. 10. 15.(930), 2803쪽; 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결; 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결 등 참조].11)
심판대상조항에 대하여도 대법원 판례는『보건범죄단속에 관한 특별조치법 제6조와 같은 양벌규정에 있어서 사업주가 개인인 때에는, 그 개인의 대
리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지 아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다고 볼 것이다.
이 사건에 있어서 원심판결을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인 2가 피고인 1을 새한병원 내과과장으로 채용함에 있어 무면허진료행위를 방지하기 위한 충분한 주의를 다하였다고 인정할 자료가 없으므로 상피고인의 무면허 사실을 몰랐다 하더라도 위 양벌규정에 의한 처벌을 면할 수 없다고 한 조처는 정당하고』(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결, 공1982. 9. 1. 722)라고 판시하였다.
다만 도로교통법상의 양벌규정에 대해 다음과 같이 질서벌적인 성격을 갖는다고 하면서 무과실책임을 인정한 판례가 있다. 『도로교통법 제81조의 양벌규정은 도로에서 발생하는 모든 교통상의 위해를 방지, 제거하여 교통의 안전과 원활을 도모하기 위하여 도로교통법에 위반하는 행위자 외에 그 행위자와 위 법 소정의 관계에 있는 고용자 등을 아울러 처벌하는 이른바 질서벌의 성격을 갖는 규정이므로 비록 행위자에 대한 감독책임을 다하였거나 또는 행위자의 위반사실을 몰랐다고 하더라도 이의 적용이 배제된다고 할 수 없다』(대법원 1982. 9. 14, 82도1439 판결)
결국 대법원판례의 입장은 위 도로교통법 사건을 제외하면 면책 규정의 유무를 불문하고 양벌규정에 대하여 법률상 추정규정으로 보고 있다고 할 것이다.12)
하여 형사특별법의 제정 필요성이 인정된다. 즉 입법권자는 유동적이고 가변적인 현대사회의 다양한 현상에 시의적절 하게 대응하기 위하여 그 제정이 필요하거나 이를 정당화할 특별한 사안이 있는 경우에는 기존의 일반 형사법에 대한 특별규정으로 특정 범죄에 대하여 예외적으로 허용되는 특별법을 제정할 수 있다13).
특히 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다14).
그러나 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 ① 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, ② 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, ③ 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형벌과 비교하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃은 것이 명백하고, 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사되는 것으로 평가되는 경우에는, 그러한 입법의 정당성은 부인되고, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라고 보아야 한다15).
이 사건 양벌규정의 전제가 되는 위반행위자에 대한 처벌규정인 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조에 대한 위헌소원 사건(2001. 11. 29. 2000헌바37, 판례집 13-2, 637쪽)에서 재판부는 다음과 같이 판시한 바 있다16).
『이 사건 법률조항은 (생략) 의료법 규정에 비하여 (생략) 가중하고 있다. 이는 국민의 생명과 건강에 직결되는 의료행위의 중요성에 비추어 의사가 아닌 자가 영리를 목적으로 업으로 하는 것이라는 비난가능성과 무면허의료업자에 대한 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 입법자가 국민보건의 향상을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서 형벌을 가중한 것이어서 입법형성의 범위 내의 것이라고 할 것이다. 또한 이 사건 법률조항은 그 법정형이 징역형의 경우 무기 또는 2년 이상이어서, 법률상 감경사유가 없어도 집행유예를 선고할 수 있으므로 법관의 형벌의 종류 및 형량을 선택할 권한을 제한하고 있다고 할 수 없다고 하겠다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 무기 또는 2년 이상의 징역형과 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금형을 병과 하도록 규정하고 있는 점만으로는 그것이 곧 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 다른 범죄자 특히 의료법상 무면허의료행위자와의 관계에 있어서 헌법 제11조가 보장하는 평등의 원리에 반한다고 할 수 없고, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지 원칙에 위배된다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 나아가 그 법정형이 지나치게 가혹하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 국가의 기본권보호의무를 보장한 헌법 제10조에 위반되는 것이라고 볼 수도 없다고 할 것이다.』
심판대상조항과 같은 양벌규정에 있어서도 직접행위자의 처벌규정과 관련하여 영업주에 대한 처벌조항의 법정형의 종류와 하한을 어떻게 정할 것인가는 기본적으로 입법재량에 속한다고 할 것이다.
① 무면허의료행위를 영리 목적으로 업으로 행한 자 이외에 영업주를 그와 동일한 징역형 및 벌금형으로 처벌토록 하는 것은 종업원의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 불구하고 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여17), 국민보건이라는 중대한 법익에 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고18)하기 위하여 영업주의 선임감독상의 주의의무위반에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이라고 할 것이며, ② 심판대상조항은 종업원의 모든 위반행위에 대하여 영업주를 행위자와 동일하게 처벌하는 것이 아니고 영업주의 “업무에 관하여” 종업원이 의무위반행위를 한 것에 대하여만 처벌하도록 규정하고 있고, 판례상 강력한 과실추정규정으로서 기능을 하지만 영업주가 선임감독 상의 주의의무를 다하였음을 입증할 경우에는 처벌할 수 없도록 함으로써 처벌의 필요성과 책임주의 원칙 간에 조화를 도모하고 있는 점, ③ 법정형 그 자체로 별도의 작량감경 없이도 집행유예가 가능하고 작량감경을 할 경우 선고유예도 가능한 점, 영업주에게 집행유예 또는 선고유예의 결격사유가 존재하여 집행유예 또는 선고유예를 선고하지 못하게 되더라도 이는 집행유예 또는 선고유예 제도 자체에 내재하는 요건에 기인한 것일 뿐 심판대상조항에 대한 책임과 형벌의 비례성을 판단함에 있어서 고려할 점은 아니라고 판단되는 점 ④ 영업주에게 선임감독상의 과실을 근거로 책임을 묻지만 국민건강에 대한 위해 등의 법익 침해적 중대성과 영업주라는 지위를 고려하면 그와 같은 피용자의 행위에 대한 선임감독상의 과실의 죄책은 직접 행위자와 동등하게 평가할 수도 있다는 점 등을 종합하면, 심판대상조항이 비록 종업원인 위반행위자에 대한 선임감독상의 과실책임을 처벌근거로 하지만 영업주에게도 고의범인 위반행위자와 동일한 무기 또는 2년 이상의 징역 및 100만원 이상 1천만원 이하 벌금의 법정형을 규정하는 것이 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉
입법금지 원칙이나 기본권의 본질적 내용 침해금지 원칙에 위배되는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 자의적으로 행사된 경우에 해당한다고 할 수도 없고, 나아가 그 법정형이 지나치게 가혹하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 국가의 기본권보호의무를 보장한 헌법 제10조에 위반된 것이라고 볼 수도 없다.
양벌규정에 있어서 처벌의 실효성 및 일반예방적효과를 제고하려는 입법목적에 따라 영업주도 함께 처벌하는 것 자체에 대하여는 그 타당성을 인정할 수도 있을 것이다. 그러나 다음과 같은 점에서 심판대상조항은 책임주의 및 책임과 형벌의 비례성 원칙에 위반된다고 보여진다.
(가) 법 조항의 문언과 법 목적에 따른 합헌적 해석의 한계
심판대상조항은 ‘법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제2조 내지 제5조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 법인 또는 개인에 대하여도 각본조의 예에 따라 처벌한다.’고 규정하여 선임감독상의 과실을 요건으로 규정하지 않고 있다. 문언상으로는 명백히 무과실책임을 규정한 것이라고 보여진다. 앞서 본 바와 같이 대법원 판례는 도로교통법 위반 사건에서 이를 무과실책임이라고 설시한 예도 있다.
또한 앞서 본 양벌규정 일반의 입법취지와 위하적 효과에 의하여 일반예방효과를 달성하려고 한 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 제정 배경 및 입법취지와 아울러 문언을 살펴보면 업무주가 직접 위반행위를 하거나 배후에서 조종 내지 교사·묵인·방치하는 경우가 많고, 이와 같은 경우에는 업무주도 정범 또는 공범으로 처벌될 수 있으나 실제로 업무주에 대하여 책임을 묻는 것은 쉽지 않고 그 입증도 어려워 업무주의 개입에 관한 입증이 어려운 경우에도 행정상 제재를 부과함으로써 행정목적을 달하려고 하는 것이 입법자의 의도라고 보여지며, 그 처벌의 근거를 선임·감독상의 과실이 있는 것이라고 표현하든, 그러한 과실이 추정된다거나 의제된다고 표현하든 간에 이는 이론상의 문제일 뿐 처벌 자체는 무과실책임에 의하여 면책을 인정하지 아니하겠다는 것으로 보여진다.19)
이러한 법 목적은 대법원 판례가 설시상으로는 책임주의와의 조화를 꾀하기 위하여 과실추정규정으로 보면서도 선임감독상의 과실이 없음이 입증되었다고 인정한 사례를 찾아보기 힘들만큼 영업주의 책임을 넓게 인정하고 있다는 점20)에서도 뒷받침된다고 할 것이다.
그렇다면 법률은 원칙적으로 가능한 범위 안에서 합헌적으로 해석함이 마땅하나 그 해석은 법의 문구와 목적에 따른 한계가 있다고 할 것이며 심판대상 조항 또한 책임주의와의 조화를 이루기 위하여 이를 법률상 추정규정이나 일반 과실범 처벌규정으로 보는 것은 실질적 의미의 입법작용으로서 입법자의 입법권을 침해하게 되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.21)22)
따라서 무과실책임을 규정하고 있는 심판대상조항은 책임주의에 위반된다.
(나) 법률상 추정규정으로 보는 대법원 판례의 문제점
가사 대부분의 대법원 판례와 같이 심판대상조항을 법률상 추정규정으로 보는 합헌적 해석이 합헌적 해석의 한계 범위 내에 있어 가능하다고 하더라도 이 역시 무죄추정의 원칙과 책임주의의 원칙에 반한다고 보여진다.23)다
만, 이 사건 결정에 있어서 위헌의 다수의견은 이 사건 조항이 문언과 입법자의 의도에 비추어 무과실책임을 규정한 것으로 보았거나(재판관 이강국 등의 1. 위헌의견), 그와 같이 무과실책임처럼 규정된 측면과 책임과 형벌의 비례성 원칙 위반의 측면을 종합하여 위헌의 판단을 하였을 뿐(재판관 이공현 등 2. 위헌의견)이므로 이에 대한 상론은 피하고자 한다.
(다) 책임과 형벌의 비례성 측면에서
영업주에 대한 처벌의 근거가 선임감독상의 과실책임에 있다면, 주로 고의범인 위반행위자24)와 과실범(과실추정설에 따를 경우)으로서 처벌하는 영업주 사이에는 기본적으로 그 비난가능성에서 차이가 있음이 일반적인 경우라고 할 것25)임에도 불구하고 동일한 무기 또는 징역 2년 이상의 징역형을 법정형으로 규정하고 있는 것은 일반예방적 목적만을 강조한 것으로 실질적 법치국가의 이념을 실현하기 위한 형벌개별화의 원칙에도 부합하지 아니하여 그 책임에 상응하는 형벌이라고 볼 수도 없다.26)
영업주가 종업원 등의 위반행위를 조장하거나 묵인, 방치하는 행위를 하여 공동정범 또는 교사범이나 방조범의 법리에 따라 처벌될 경우에야 비로소 그 행위자와 동일한 영업주의 법정형이 책임과 형벌의 비례성 원칙에 적합하다는 평가를 받을 수 있을 것이다.
심판대상조항의 제정 당시 정부안에서는 벌금형만을 규정하고 있었으나 법률안 제출 당일 보건사회위원회의 심사과정에서 징역형을 포함한 본조의 예에 의하여 처벌하도록 수정된 입법연혁 등도 주시할 필요가 있다.
법원의 위헌제청결정의 이유에 따르면 책임원칙 외에도 개인인 사업주와 법인인 사업주 간의 평등성 여부가 문제가 될 수 있으나, 재판부는 이를 심판범위에서 제외한 것으로 보인다.
또한 그 파급효과를 고려한다면 위헌조항에 대한 헌법불합치선언 여부도 검토될 수 있을 것이나,27)형벌규정에 대한 위헌결정은 소급효가 인정된다는 점에서 헌법불합치결정을 하는 것은 법문에 반하고, 과거 형벌규정에 대하여 헌법불합치선언을 한 유일한 사건은 단순위헌선언을 할 경우 위헌성이 없는 부분까지도 공백상태가 된다는 것을 감안하여 극히 예외적으로만 인정된 것으로, 단순위헌결정에 따라 이미 처벌받은 수많은 사람들이 재심청구를 할 수는 있으나, 이는 위헌으로 선고된 형벌규정에 의하여 처벌받은 자들에 대한 당연한 권리구제절차일 뿐만 아니라, 재심절차에 이르게 되면 보건범죄
단속법 제5조의 공동정범 기타 공범으로 공소장변경을 함으로써 책임주의에 부합하는 재판을 받게 될 것이며, 단순위헌으로 하더라도 향후의 범죄 또는 현재 재판 중인 범죄도 그와 같이 공동정범 기타 공범으로서 기소 또는 공소장변경을 하여 재판하면 되므로 보건범죄단속에 관한 법적 공백상태가 발생하지 않는다는 점을 고려한다면 지극히 당연한 결정으로 보인다.
이 결정전에도 헌법재판소가 특별법상 가중처벌조항의 법정형이 과중하여 위헌이라는 결정을 한 예는 다수 있었으나, 이 사건은 위반행위자의 영업주를 양벌규정에 의하여 위반행위자와 동일한 징역형의 법정형으로 처벌하도록 하는 규정에 대하여 ‘책임 없으면 형벌 없다’는 형벌조항에 관한 책임원칙을 천명한 첫 위헌결정이다. 언론에서도 이 사건 결정이 향후 여러 유형의 양벌규정에 대해 미치는 영향에 예의주시한 바 있는데(서울경제신문, 한국경제신문, 서울신문, 중앙일보, 한겨레신문 2007. 12. 10.자), 실제로 정부는 종업원의 과실을 이유로 무조건 기업주를 처벌해 온 양벌규정을 개선하고 경미한 행정법규 위반에 대해서는 과태료 처분을 하는 식으로 행정형벌을 정비해 연간 전과자를 10만명이상 줄일 계획을 세워, 양벌규정을 두고 있는 모두 424개의 법률 중 모두 392개 법률의 개정을 추진하여 왔고, 특히 2008. 9. 1.부터 성매매 알선 등 처벌법, 성폭력범죄처벌법, 교통사고처리특례법, 보건범죄단속에관한특별조치법 등 8개 법률의 양벌규정을 완화하는 내용을 뼈대로 하는 개정안을 입법예고하는 등 양벌규정 개선 작업을 벌이고 있다(연합뉴스 2008. 9. 3.자).