1. 형벌에 관한 책임주의의 헌법적 근거와 내용

2. 영업주가 고용한 종업원 등의 업무에 관한 범법행위에 대하여 영업주도 함께 처벌하는 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)

1. 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

2. 이 사건 법률조항은 영업주가 고용한 종업원 등이 그 업무와 관련하여 위반행위를 한 경우에, 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 한편, 이 사건 법률조항을 ‘영업주가 종업원 등에 대한 선임감독상의 주의의무를 위반한 과실 기타 영업주의 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하도록 규정한 것’으로 해석할 수 있는지가 문제될 수 있으나, 합헌적 법률해석은 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이므로 위와 같은

해석은 허용되지 않는다. 결국, 이 사건 법률조항은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다.

재판관 이공현의 별개의견

형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두 가지 의미를 포함한다. 하나는 ‘책임 없는 형벌 없다’이고, 다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다. 이 사건 법률조항은 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있어 ‘책임 없는 형벌 없다’는 원칙에 반하고, 가사 이 사건 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어려우므로 결국 책임주의에 반하여 헌법에 위반된다.

재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 법률조항에서 청소년에게 유해한 주류나 담배를 직접 판매한 자 이외에 영업자를 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안한 것인바, 이는 종업원의 위반행위에 대한 법인의 위와 같은 선임감독상의 주의의무위반 등에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이라고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석할 수 있고 이는 합헌적 법률해석에 따라 허용되므로, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 책임주의원칙에 위반되지 아니한다.

청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조(양벌규정) 법인ㆍ단체의

대표자, 법인ㆍ단체 또는개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그법인ㆍ단체 또는개인의 업무에 관하여제49조의2 내지 제49조의4 및 제50조 내지 제53조의 죄를 범한 때에는행위자를 벌하는 외에 그 법인ㆍ단체 또는개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.

헌법 제10조

주세법(1999. 12. 28. 법률 제6055호로 전부 개정된 것) 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “주류”라 함은 주정(희석하여 음료로 할 수 있는 것을 말하며, 불순물이 포함되어 있어서 직접 음료로 할 수는 없으나 정제하면 음료로 할 수 있는 조주정을 포함한다)과 알콜분 1도 이상의 음료(용해하여 음료로 할 수 있는 분말상태의 것을 포함하되, 약사법에 의한 의약품으로서 알콜분 6도 미만의 것을 제외한다)를 말한다.

2. “주류의 규격”이라 함은 주류의 제조에 사용되는 원료의 사용량, 주류에 첨가할 수 있는 물료의 종류 및 비율, 주류의 알콜분 및 불휘발분의 함량, 주류를 나무통에 넣어 저장하는 기간, 주류의 여과방법 등 주류를 구분하는 기준을 말한다.

3. “알콜분”이라 함은 원용량에 포함되어 있는 에틸알콜(섭씨 15도에서 0.7947의 비중을 가진 것을 말한다)을 말한다.

4. “불휘발분”이라 함은 원용량에 포함되어 있는 휘발되지 아니하는 성분을 말한다.

5. “주조연도”라 함은 매년 1월 1일부터 12월 31일까지의 기간을 말한다.

6. “밑술”이라 함은 효모를 배양ㆍ증식한 것으로서 당분이 포함되어 있는 물질을 알콜발효시킬 수 있는 물료를 말한다.

7. “술덧”이라 함은 주류의 원료가 되는 물료를 발효시킬 수 있는 수단을 가한 때부터 주류를 제성하거나 증류하기 직전까지의 상태에 있는 물료를 말한다.

8. “국”이라 함은 전분물질 또는 전분물질과 기타 물료를 섞은 것에 곰팡이류를 번식시킨 것 또는 효소로서 전분물질을 당화시킬 수 있는 것을 말한다.

9. “포탈”이라 함은 부정한 방법으로 조세의 납부를 회피하거나 조세를 환급 또는 공제받는 것을 말한다.

청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제26조(청소년유해약물 등으로부터 청소년보호) ① 누구든지 청소년을 대상으로 하여 청소년유해약물 등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하여서는 아니된다. 이 경우 자동기계장치ㆍ무인판매장치ㆍ통신장치에 의하여 판매ㆍ대여ㆍ배포한 경우를 포함한다. 다만, 학습용ㆍ공업용 또는 치료용으로 판매되는 것으로서 대통령령이 정하는 것은 그러하지 아니하다.

② 청소년보호위원회는 청소년유해약물목록표를 작성하여 청소년유해약물 등과 관련이 있는 중앙행정기관, 청소년보호와 관련된 지도ㆍ단속기관, 기타 청소년보호를 위한 관련단체 등에 통보하여야 하며, 필요한 경우 약물유통을 업으로 하는 개인ㆍ법인ㆍ단체에게 통보할 수 있으며, 요청이 있는 경우 친권자 등에게 통지할 수 있다.

③ 제2항의 규정에 의한 청소년유해약물목록표의 작성방법, 통보시기, 통보대상 기타 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

④ 제14조 내지 제16조의 규정은 청소년유해약물 등에 이를 준용한다.

청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제51조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제14조, 제24조 제5항, 제26조 제4항의 규정에 위반하여 청소년유해매체물, 청소년유해업소, 청소년유해약물 등의 청소년유해표시를 하지 아니한 자

2. 제15조의 규정에 위반하여 청소년유해매체물의 포장을 하지 아니한 자

3. 삭제

4. 삭제

5. 제19조의 규정에 위반하여 청소년유해매체물을 방송한 자

6. 제20조 제1항의 규정에 위반하여 광고선전물을 설치ㆍ부착하거나 배포한 자

7. 제24조 제2항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 출입시킨 자

8. 제26조 제1항의 규정에 위반하여 청소년에게 주류법의 규정에 의한 주류 또는 담배사업법의 규정에 의한 담배를 판매한 자

청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조(양벌규정) 법인ㆍ단체의 대표자, 법인ㆍ단체 또는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 법인ㆍ단체 또는 개인의 업무에 관하여 제49조의2 내지 제49조의4 및 제50조 내지 제53조의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인ㆍ단체 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.

2. 헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10 , 판례집 19-2, 520

제청법원 인천지방법원

당해사건인천지방법원 2007고합683 청소년보호법위반

청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

당해 사건의 피고인 최○진은 2007. 12. 17. 인천지방법원에 2007고합683 청소년보호법위반으로 공소제기 되었는데 그 공소사실의 요지는, “피고인은 인천 서구 가좌동에 있는 ‘○○’라는 일반음식점을 운영하는 자인바, 2007. 8. 17. 01:20경 피고인의 종업원인 박○수가 피고인의 업무에 관하여 손님으로 찾아온 청소년인 김○훈(당시 18세)에게 청소년 유해약물인 소주 3병을 9,000원에 판매하였다”라는 것이다. 위 당해 사건의 소송계속중 제청법원은 2008. 3. 10. 직권으로 청소년보호법 제54조 중 “종업원이 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 죄를 범한 때에는 개인인 업주에 관하여 종업원에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과한다”는 부분이 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다며 그 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분(아래 밑줄친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조(양벌규정) 법인·단체의 대표자, 법인·단체 또는개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그법인·단체 또는개인의 업무에 관하여제49조의2 내지 제49조의4 및 제50조 내지 제53조의 죄를 범한 때에는행위자를 벌하는 외에 그 법인·단체 또는개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.

제51조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1∼7. 생략

8.제26조제1항의 규정에 위반하여 청소년에게 ｢주세법｣의 규정에 의한 주류 또는 ｢담배사업법｣의 규정에 의한 담배를 판매한 자

[관련조항]

청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제26조(청소년유해약물 등으로부터 청소년 보호) ① 누구든지 청소년을 대상으로 하여 청소년유해약물 등을 판매·대여·배포하여서는 아니된다. 이 경우 자동기계장치·

무인판매장치·통신장치에 의하여 판매·대여·배포한 경우를 포함한다. 다만, 학습용·공업용 또는 치료용으로 판매되는 것으로서 대통령령이 정하는 것은 그러하지 아니하다

②∼④ 생략

주세법(1999. 12. 28. 법률 제6055호로 전부 개정된 것) 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“주류”라 함은 주정(희석하여 음료로 할 수 있는 것을 말하며, 불순물이 포함되어 있어서 직접 음료로 할 수는 없으나 정제하면 음료로 할 수 있는 조주정을 포함한다)과 알콜분 1도 이상의 음료(용해하여 음료로 할 수 있는 분말상태의 것을 포함하되, 약사법에 의한 의약품으로서 알콜분 6도 미만의 것을 제외한다)를 말한다.

2∼9. 생략

2. 제청법원의 위헌제청이유

이 사건 법률조항은 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원(이하 ‘종업원 등’이라고 한다)이 청소년보호법 제51조 제8호를 위반하는 경우 개인 영업주에 대한 처벌요건으로 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 귀책사유나 면책사유에 대하여 규정하고 있지 않으므로 종업원 등이 청소년보호법 제51조 제8호를 위반한 범죄사실이 인정되면, 개인 영업주는 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 비난받을 만한 행위를 하였는지 여부와는 관계없이 곧바로 이 사건 법률조항에 따라 청소년보호법 제51조 제8호에서 정한 벌금형으로 처벌된다. 한편, 이 사건 법률조항을 ‘종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우’라는 요건을 추가하여 해석하는 것도 문언상 가능한 해석의 범위를 넘는 것이므로 곤란하다.

따라서 이 사건 법률조항은 형사법의 기본원리인 책임주의에 반하므로, 법치국가의 원리와 헌법 제10조의 취지에 위반하여 헌법에 위반된다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 의미

청소년보호법은 날로 심각해지고 있는 음란·폭력성의 청소년유해매체물과 유해약물 등의 청소년에 대한 유통과 유해한 업소에의 청소년출입 등을 규제함으로써 성장과정에 있는 청소년을 각종 유해한 사회 환경으로부터 보호·구제하고 나아가 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하려는 목적으로 1997. 3. 7. 법률 제5297호로 제정·공포되었다. 이 사건 법률조항과

관련하여, 영업주에 대한 양벌규정은 제정 당시부터 있었고 청소년유해약물 판매금지 등에 관한 제26조 제1항 및 그 벌칙조항인 제51조 제8호에 자동기계장치 등에 의한 판매행위가 추가되는 등 약간의 개정이 이루어진 외에 현재까지 그 법정형의 변동 없이 지속되어 오고 있다.

이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등이 업무와 관련하여 청소년보호법(이하 ‘법’이라 한다) 제51조 제8호를 위반한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 영업주 개인도 종업원 등과 똑같이 처벌하도록 규정하고 있다. 또한, 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌 요건으로 규정하고 있지 않으며, 달리 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하고 있지 아니하다.

따라서 종업원 등이 법 제51조 제8호를 위반한 범죄사실이 인정되면 영업주는 그 종업원 등의 범죄에 가담하거나 그 범죄를 알면서 묵인하였는지, 아니면 그 범죄를 알지 못했고 알 수도 없었는지 등과 같은, 영업주 자신에게 관련된 사정들과는 아무런 관계없는 경우까지 곧바로 이 사건 법률조항에 따라 종업원 등과 같은 형으로 처벌된다.

비록 이 사건 법률조항이 종업원 등의 범죄가 ‘영업주의 업무에 관하여’ 이루어질 것으로 규정하고 있기는 하나, 종업원 등이 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저질렀다는 사정 역시 ‘종업원 등의 행위’와 관련된 사정일 뿐, 영업주 자신의 사정이라고 볼 수 없다.

결국, 이 사건 법률조항은 종업원 등의 일정한 범죄행위가 있으면 영업주 자신이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주를 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는 것이다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌성

(1) 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 일반적으로 범죄는 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위, 즉 행위반가치(行爲反價値)와 그로 인한 부정적인 결과의 발생, 즉 결과반가치(結果反價値)라고 말할 수 있으나, 여기서 범죄를 구성하는 핵심적 징표이자 형벌을 통해 비난의 대상으로 삼는 것은 ‘법질서가 부정적으로 평가한 행위에 나아간 것’, 즉 행위반가치에 있다.

만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한

결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 물론 결과의 제거와 원상회복을 위해 그 결과 발생에 아무런 잘못이 없는 개인이나 집단에 대해, 민사적 또는 행정적으로 불이익을 가하는 것이 공평의 관념에 비추어 볼 때 허용되는 경우도 있을 수 있다. 그러나 법질서가 부정적으로 평가할 만한 행위를 하지 않은 자에 대해서 형벌을 부과할 수는 없다. 왜냐하면 형벌의 본질은 비난가능성인데, 비난받을 만한 행위를 하지 않은 자에 대한 비난이 정당화될 수 없음은 자명한 이치이기 때문이다.

이와 같이 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 국민 누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

(2) 그런데 이 사건 법률조항은 영업주가 고용한 종업원 등이 그 업무와 관련하여 위반행위를 한 경우에, 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부, 가령 종업원 등의 범죄행위를 지시하였거나 이에 실질적으로 가담하였거나 도움을 주었는지 여부, 아니면 영업주의 업무와 관련한 종업원 등의 행위를 지도하고 감독하는 노력을 게을리 하였는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다.

한편, 이 사건 법률조항을 ‘영업주가 종업원 등에 대한 선임감독상의 주의의무를 위반한 과실 기타 영업주의 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하도록 규정한 것’으로 해석함으로써 책임주의에 합치되도록 합헌적 법률해석을 할 수 있는지가 문제될 수 있으나, 합헌적 법률해석은 어디까지나 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이므로 위와 같은 해석은 문언상 가능한 범위를 넘어서는 해석으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다.

따라서 이 사건 법률조항은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하는 것이라 하지 않을 수 없다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10 , 판례집 19-2, 520).

다. 소 결

결국, 이 사건 법률조항은 다른 사람이 행한 범죄에 대하여 그 선임·감독상의 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 책임주의에 반하므로, 헌법상 법치국가의 원리와 헌법 제10조에 위반된다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이공현의 별개의견과, 재판과 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 이공현의 별개의견

가. 형벌에 관한 책임원칙

형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두 가지 의미를 포함한다. 하나는 형벌의 부과 자체를 정당화하는 것으로, 범죄에 대한 귀책사유, 즉 책임이 인정되어야만 형벌을 부과할 수 있다는 것이고(‘책임 없는 형벌 없다’), 다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다(책임과 형벌 간의 비례의 원칙).

따라서 일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한, 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다.

귀책사유로서의 책임이 인정되는 자에 대해서만 형벌을 부과할 수 있다는 것은 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 인간의 존엄과 가치 및 자유로운 행동을 보장하는 헌법 제10조로부터 도출되는 것이고, 책임의 정도에 비례하는 법정형을 요구하는 것은 과잉금지원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항으로부터 도출되는 것이다.

나. 책임없는 자에 대한 처벌로서 위헌인지 여부

(1) 이 사건 법률조항은 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정하고 있다. 한편, 이 사건 법률조항이 인용하고 있는 청소년보호법 제51조 제8호는 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매·대여·배포할 수 없도록 하고 있는 같은 법 제26조 제1항에 위반하여 청소년에게 주류 또는 담배를 판매한 자를 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 개인 영업주의 업무에 관하여 종업원(대리인, 사용인 등을 포함)이 청소년유해약물 판매행위를 하면, 개인 영업주의 책임

유무와는 관계없이 그 종업원과 함께 개인 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다.

(2) 개인 영업주가 종업원의 청소년유해약물 판매행위에 대해 공모, 가담하거나 조장, 묵인함으로써 개인 영업주에게 종업원과의 공범관계 등으로 그 책임이 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항에 따라 개인 영업주를 처벌한다 하더라도 이 사건 법률조항이 책임 없는 자를 처벌한다고 볼 수 없음은 물론이다.

나아가 개인 영업주가 종업원의 청소년유해약물 판매행위 자체에 공모, 가담하거나 조장, 묵인하지는 않았지만, 종업원을 고용하여 업무를 수행하는 개인 영업주에게 일반적으로 요구되는 선임감독의 주의의무 등, 즉 종업원이 개인 영업주의 업무 수행과 관련하여 위법한 행위를 하지 못하도록 관리감독할 주의의무 등을 위반함으로써, 종업원이 청소년유해약물 판매행위를 한 경우라면, 종업원의 그와 같은 범죄행위에 대해 개인 영업주도 함께 일정한 책임을 물어 적절한 형벌을 부과한다고 해서 그것이 책임원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.

한편, 법인 영업주는 법적으로 구성된 가상의 실체로서 현실적으로는 자신의 종업원을 통하여 행위하므로 종업원 중 법인과 동일시할 수 있는 자가 그 법인의 업무에 관하여 한 행위는 그 법인의 행위로서 당해 법인에게 형사책임을 귀속시키더라도 책임원칙에 반하지 않지만, 개인 영업주는 스스로의 인격적 의사결정에 따라 행위하므로 이와 같이 볼 수 없다. 따라서 비록 종업원이 개인 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저지른 경우라 할지라도, 개인 영업주로서는 그 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무 등을 다하여 개인 영업주에게 아무런 잘못을 인정할 수 없는 경우에까지 이 사건 법률조항을 들어 그 개인 영업주를 처벌하는 것은 범죄의 발생에 대해 아무런 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다고 보아야 할 것이다.

(3) 그런데 이 사건 법률조항은 종업원의 청소년유해약물 판매행위에 대한 개인 영업주의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않은 채 종업원의 일정한 범죄행위가 인정되면 그 종업원을 처벌하는 동시에 자동적으로 개인 영업주도 처벌하는 것으로 규정하고 있어, 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있다.

다. 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부

개인 영업주가 종업원 등과 공모하거나 그 위반행위를 조장, 묵인하는 행위를 하여 공동범의 법리에 따라 처벌될 경우에는 그 행위자와 개인 영업주에 대한 법정형이 동일하더라도 책임과 형벌의 비례성원칙에 적합하다는 평가를 받을 수 있을 것이다.

그러나 동일한 결과를 발생시킨 행위라고 하더라도 그 행위태양에 따라서는 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 예컨대 그 행위가 고의에 의한 것과 과실에 의한 것 사이에는 비례의 원칙상 그에 따른 책임의 정도를 다르게 판단하여야 할 것이므로, 가사 이 사건 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다.

라. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다.

6. 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유에서 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다.

이 사건 법률조항에서 청소년에게 유해한 주류나 담배를 직접 판매한 자 이외에 영업자를 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 건전한 인격체로 성장해야 할 청소년을 유해한 물질 및 환경으로부터 보호·구제한다는 중대한 법익에 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다.

한편, 대법원은 영업주 양벌규정과 책임주의원칙과 관련하여, “종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며 ……”(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결), “양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속되는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 ……”(대

법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결 참조), 또는 “……사업주가 개인인 때에는, 그 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지 아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다.”(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 참조), “…… 이는 법인에게 무과실책임은 아니라 하더라도 입증책임을 부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게 하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로 ……”(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결 참조)라고 각 판시한 바 있다. 위와 같이 양벌규정에 의한 영업주의 처벌과 관련한 대법원 판례를 종합하여 보면, 대법원은 일관되게 영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원의 위반행위에 대한 영업주의 선임감독상의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하다.

우리와 동일하게 특별행정형법에 영업주 처벌을 위한 양벌규정을 두고 있는 일본에서도 양벌규정에 관하여 “그 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 사업주로서 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 않은 과실의 존재를 추정하는 것으로 사업주로서 위와 같은 주의를 다하였다는 증명이 없는 한 사업주도 형사책임을 면할 수 없다.”고 보는 것이 통설과 최고재판소의 입장이다.

살피건대, 이 사건 법률조항은 ‘개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.’는 것으로 그 문언에 의하더라도 종업원의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 종업원의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서, 대법원 판례에서 말하는 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 이러한 주관적 구성요건 요소는 문언상 명시되지 않더라도 위와 같이 해석될 수 있는 것이므로 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반되지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의

과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석의 원칙에도 부합된다고 판단된다.

그렇다면, 이 사건 법률조항은 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환