헌재 2013. 7. 25. 선고 2011헌바397 2012헌바407 결정문 [구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 위헌소원]

(가) 청구인 홍○환은, ‘○○투자신탁운용 주식회사(상호가 2010. 4. 5. ○○자산운용 주식회사로 변경되었다)의 ○○주식운용팀 팀장으로서 투자자들로부터 받은 자산을 운용하여 발생한 수익을 투자자들에게 환원해주는 업무를 하던 중 그 직무에 관하여 남○욱으로부터 2007. 9. 6.부터 2007. 9. 17.까지 사이에 합계 2억 7,000만 원을 수수하였다.’는 내용의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)죄로 기소되어, 2011. 11. 30. 제1심에서 징역 5년을 선고받고(서울동부지방법원 2011고합155), 2012. 3. 29. 서울고등법원(2011노3580)에서 항소가 기각되고, 2012. 6. 28. 대법원(2012도4430)에서 상고가 기각되었다.

(나) 위 청구인은 서울동부지방법원에 사건 계속 중인 2011. 8. 25. 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제4항 제1호에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다가, 2011. 11. 30. 신청이 기각되자(서울동부지방법원 2011초기1135), 2011. 12. 28. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

(2) 2012헌바407 사건

(가) 청구인 김○식은, ‘1999. 1. 4.경부터 주식회사 ○○은행 본부 총무부 차

장으로서 광고물의 구입 및 관리, 광고물 대금 지급 등의 업무를 담당하면서 그 직무와 관련하여 2007. 12. 21.부터 2012. 4. 15.까지 이○이, 안○우로부터 합계 48,300,000원 및 159,400,000원의 재산상 이익을 수수한 외에도 서○기, 전○표 등 여러 사람으로부터 금품, 기타 이익을 수수하였다.’는 내용의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)죄로 기소되어, 2012. 6. 22. 의정부지방법원 고양지원에서 징역 5년, 벌금 6억 원, 추징금 5억 1,598만 원을 선고받고(의정부지방법원 고양지원 2012고합133) 항소하여, 2012. 10. 25. 서울고등법원에서 징역 5년 및 벌금 2억 원, 추징금 496,567,340원(서울고등법원 2012노2047)을 선고받고 이 판결이 확정되었다.

(나) 위 청구인은 서울고등법원에 사건 계속 중인 2012. 8. 20. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제4항 제1호에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다가, 2012. 10. 25. 신청이 기각되자(서울고등법원 2012초기208), 2012. 11. 20. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되어2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제1호(2011헌바397 사건) 및‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제4항 제1호( 2012헌바407 사건)(이하 위 조항들을 함께 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되어2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)

제5조(수재 등의 죄)④ 제1항 내지 제3항의 경우에 수수·요구 또는 약속한 금품 기타 이익의 가액(이하 “수수액”이라 한다)이 3천만 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 수수액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 유기징역에 처한다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것)제5조(수재 등의 죄) ④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 “수수액”이라 한다)이 3천만 원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 수수액이 1억 원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역

[관련조항]

별지와 같다.

2. 청구인들의 주장 요지

가. 2011헌바397 사건

수수액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 되어 있어 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없어 법관의 양형재량을 제한하며, 양형기준에 비추어 보아도 형벌이 지나치게 과중하여 일반예방적 효과를 갖지 못하는 등 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

또한, 그 죄질과 보호법익이 유사한 변호사, 파산관재인, 공인회계사 등의 수재죄에 대하여는 가중처벌이 되지 않는 점과 비교하여 형이 과중하고, 특정범죄 가

중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항에서 정부관리업체의 과장급 이상만 뇌물죄 의율의 대상으로 하고 있는 반면, 금융기관 종사자는 업무의 공공성 정도나 직급의 중요성에 관계없이 모두 공무원에 준하여 뇌물죄와 동일한 형으로 처벌하는 점 및 수재의 유형 및 부정처사 여부에 관계없이 경제 상황에 따라 금액의 실제크기가 유동적인 수수액을 기준으로 가중처벌하는 것은 형벌체계상 균형을 잃었다.

나. 2012헌바407 사건

청구인 김○식은○○은행이라는 금융기관에 소속되어 있지만 금융기관 본래의 여신금융업무를 담당하지 않고 총무부서에서간판, 광고, 홍보 등의 행정업무를 담당하고 있을 뿐이므로 이런 경우에도 이 사건 법률조항이 적용되는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다. 그 외의 주장은 위 2011헌바397 사건과 대체로 같다.

3. 본안 판단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법취지

(1) 입법연혁

‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)은 1983년경 금융기관의 임·직원이 관련된 이○희·장○자 ○○ 사건, □□은행 사건과 같은 거액의 재산범죄 사건과 거액의 외화도피사건이 잇따라 발생하자, 금융기관 임·직원의 비위행위에 대하여 엄히 가중처벌함으로써 이에 대처한다는 취지에서 1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정되었다. 이 사건 법률 제5조는 금융기관 임·직원의 비위행위 중 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 것으로 부정한 청탁이 있는지 여부를 묻지 않고 직무관련 수재 등 행위가 있으면 형사처벌할 수 있도록

하였고, 그 수수액에 따라 최고 사형까지 처할 수 있도록 가중처벌하는 규정을 두었다. 그 후 국가경제규모의 확대와 국민 법감정의 변천에 따라 구성요건 해당금액과 법정형이 조정되었는데, 1990. 12. 31. 이 사건 법률 제5조 제4항 본문 중 “200만 원 이상인 때에는”이 “1천만 원 이상인 때에는”으로, 이 사건 법률 제5조 제4항 제1호 중 “2천만 원 이상인 때에는”이 “5천만 원 이상인 때에는”으로 개정되고, 같은 호 중 “사형”이 삭제되고, 제2호 “200만 원 이상 2천만 원 미만인 때에는”은 “1천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는”으로 개정되었다.

한편, 헌법재판소가 2006. 4. 27. 2006헌가5 결정에서 이 사건 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7311호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제1호, 제2호에 대하여 위헌결정을 함에 따라, 2007. 5. 17. 법률 제8444호로 이 사건 법률 제5조 제4항이 개정되어 “금품 등 수수액이 3천만 원 이상인 때에 가중처벌하되, 수수액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 유기징역(제1호), 수수액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역(제2호), 수수액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역(제3호)”에 처하도록 되었고, 2008. 12. 26. 법률 제9170호로 이 사건 법률 제5조 제5항이 개정되어 징역형과 함께 수수액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과하도록 하는 내용이 신설되었으며, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 법문의 표현 등을 순화하는 개정이 이루어졌다.

(2) 입법취지

이 사건 법률조항은 이와 같이 금융기관 임·직원의 부정부패로 대형 금융사고가 발생함으로써 국가경제가 어려움에 처하였을 때 제정되었고, 공무원이 아닌 금

융기관의 임·직원도 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구된다는 취지에서 ‘부정한 청탁’이 없더라도 금융기관 임·직원의 직무관련 수재 등 행위를 형사처벌하고, 그 수수액에 따라 가중처벌함으로써 건전한 경제질서를 확립하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지할 것을 목적으로 제정되었다.

즉, 이 사건 법률 제2조에서 정한 금융기관이 비록 영리를 목적으로 하는 사기업이지만, 특별 법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데에 이 사건 법률조항의 입법취지가 있다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 참조).

나. 법정형의 내용에 관한 입법형성권의 범위와 한계

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례원칙 혹은 과잉금지원칙에 반하는

것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법 규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1하, 185, 190-191; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 , 판례집 24-2하, 443, 458-459 등 참조).

다. 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부

(1) 가중처벌로 달성하려는 공익 및 형사정책적 고려

이 사건 법률 제5조의 금융기관은 비록 사기업이지만 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 금융업무를 담당하고 있고, 시장경제질서의 원활한 운용을 위해서는 이와 같이 공공성을 지닌 금융기관이 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하는 것은 필요불가결한 요청이다. 이를 위하여 이러한 업무에 종사하는 금융기관 임·직원의 직무에 대하여 그 집행의 투명성·공정성을 확보하는 것은 매우 중요한 공익이라 할 수 있고, 금융기관의 부실이 경제 및 사회 전반에 미친 충격을 고려할 때, 이 사건 법률의 입법당시와 마찬가지로 여전히 금융기관 임·직원의 직무관련 수재 등 행위를 엄히 처벌하여야 할 필요성이 있다.

이처럼 입법자가 우리 사회에서 금융기관의 공공성 보장의 필요성에 대한 형사정책적 고려에서 일정한 금융기관 임·직원의 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 할 것이고, 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.

또한 청구인들은 금융기관 임·직원의 직무관련 금품수수 등 행위를 공무원에 준하여 가중처벌하는 입법례가 드물다고 주장하나, 위에서 본 바와 같은 이 사건

법률조항은 금융기관의 공공성 확보가 매우 중요한 우리의 현실에 근거한 것이므로 위와 같은 입법례를 들어 과잉형벌의 근거로 삼기는 어렵다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 , 판례집 24-2하, 443, 459 참조).

(2) 집행유예가 불가능한 점이 책임에 반하는 과잉형벌인지 여부

원칙적으로 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 행위자의 책임에 상응하는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 과도하지 않은 범위에서 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하다. 그러나 입법자가 앞서 본 바와 같은 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 , 판례집 24-2하, 443, 460 참조).

이 사건 법률조항의 경우, 입법자는 금융기관의 임·직원이 직무에 관하여 1억 원 이상의 금품을 수수한 경우에 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 특단의 사정이 없는 한, 즉 법률상의 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이고, 이러한 입법자의 결단은 이 사건 법률의 입법취지 등에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 따라서 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하여 곧 그것이 법관의 양형결정의 범위를 지나치게 제한한 것이라고 할 수는 없다.

(3) 수수액을 기준으로 한 법정형 가중의 합리성

금융기관 임·직원의 직무관련 수재 등 행위는 일반적인 형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가경제에 미치는 병폐와 피해는 수수액이 많을수록 심화될 뿐 아니라 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 볼 때, 비록 수수액의 다과만이 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 수수액이 형벌의 범위를 정하는 데 중요한 기준이 되는 것은 틀림없다. 그러므로 이 사건 법률조항과 같이 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 , 판례집 24-2하, 443, 460 참조).

(4) 청구인 김○식의 기타 주장에 대한 판단

청구인은 ○○은행이라는 금융기관에 소속되어 있지만 금융기관 본래의 여신금융업무를 담당하지 않고 총무부서에서 간판, 광고, 홍보 등의 행정업무를 담당하고 있을 뿐이므로 이런 경우에도 이 사건 법률조항이 적용되는 것은 형벌과 책임간의 비례원칙에 위배된다고 주장한다.

헌법재판소는 “이 사건 법률 제5조의 입법목적, 체계 및 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 법률 제5조 제1항에서 ‘금융기관의 임·직원’의 직무관련 수재 등 행위에 대하여 형사처벌하는 것은 특별 법령에 의하여 설립된 이들 기관 임·직원의 직무가 국가의 경제정책, 국민경제와 긴밀한 관계에 있어 상당한 영향을 미치기 때문에 그 직무의 공공성, 공익성이 높다고 보고 그 임·직원에 대하여 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하고 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 것

이다. 따라서 이 사건 법률 제5조 제1항의 ‘직무’는 이 사건 법률 제2조 다목에 기재된 투자매매업 등에 직접 관련된 직무에 한정되지 않는다고 할 것이다.”고 하는 등 순수 금융업무를 담당하지 않는 금융기관 임·직원에 대하여 이 사건 법률조항이 적용된다고 일관되게 판시하여 왔다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바72 등, 판례집 13-1, 550, 565-568; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 , 판례집 24-2하, 443, 455 참조).

앞서 본 바와 같이 은행법에 따른 은행을 포함한 금융기관은 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 금융업무를 담당하고 있고, 시장경제질서의 원활한 운용을 위해서는 이와 같이 공공성을 지닌 금융기관이 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하도록 할 필요가 있는데, 금융기관의 임·직원이 여신금융업무 이외의 사무를 부당하게 처리하더라도 그로 인하여 금융기관이 부실해질 가능성을 배제할 수 없으므로 이 사건 법률조항의 적용대상을 반드시 여신금융업무로만 한정할 이유는 없다.

대법원도 “금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 입법취지가 있음에 비추어 보면, 법 제5조 제1항 소정의 ‘금융기관 임·직원이 직무에 관하여’라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함된다.”고 일관되게 해석하여 왔다(대법원 2000. 2.

22. 선고 99도4942 판결; 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결; 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결).

그러므로 청구인과 같이 순수 금융업무에 종사하지 않는 금융기관 임·직원에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하더라도 이를 형벌과 책임의 비례원칙에 위배된다고 보기는 어렵다.

라. 형벌체계의 균형성에 반하여 평등의 원칙 위반인지 여부

이 사건 법률조항과 죄질이나 보호법익이 유사하여 비교가 될 수 있는 범죄유형은 공무원의 수뢰죄, 공적 업무 종사자에 대한 뇌물죄에 있어 공무원 의제규정, 변호사, 파산관재인, 공인회계사 등의 부정청탁 수재죄, 정부관리기업체 간부직원의 수뢰죄 등이 있다.

먼저, 공무원의 수뢰죄 및 공적업무 종사자에 대한 공무원 의제규정에 관하여 보면, 위에서 본 바와 같이 금융기관의 임·직원에게는 공무원이나 공무원으로 의제되는 공적 업무를 담당하는 사람들에 버금가는 정도의 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 수재행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 금융기능의 투명성·공정성을 확보할 필요가 있으므로, 금융기관의 임·직원의 직무와 관련한 수재행위에 대하여 일반 사인과는 달리 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다고 하더라도 거기에는 합리적인 근거가 있으므로 형벌체계의 균형성에 반하지 않는다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 628-629; 헌재 2001. 3. 21. 99헌바72 등, 판례집 13-1, 550, 562-563;헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 , 판례집 24-2하, 443, 460-461 참

조).

다음으로, 변호사 등 전문직 종사자의 부정청탁 수재죄와 관련하여 보면, 변호사, 파산관재인, 공인회계사 등의 경우에도 공적 역할을 수행하고 있고, 그들의 직무관련 금품수수 등 행위에 대한 형사처벌 정도가 금융기관 임·직원에 비하여 낮을 뿐 아니라 이 사건 법률조항과 같은 가중처벌 규정을 두고 있지 않은 것은 사실이다. 그러나 변호사 등은 전문직 종사자로서 자신이 담당하고 있는 전문영역에서의 공정성을 해하는 행위를 함으로써 직접적인 이해관계 당사자에게 영향을 미치는 반면, 금융기관 임·직원의 경우에는 앞서 본 바와 같이 금융기관의 공공성이 무너지는 경우 그 경제적 파급력 및 사회전반에 미치는 영향이 매우 커 입법자가 특별히 공무원과 같은 수준의 청렴성을 요구하는 것이므로, 변호사 등의 전문직 종사자보다 중한 형벌로 처벌한다고 하더라도 지나치게 과중하여 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기는 어렵다.

마지막으로, 정부관리기업체 간부직원의 수뢰죄와 관련하여 보면, 위에서 본 바와 같이 정부관리기업체에 일부 금융기관이 포함되어 있고 간부직원만을 처벌대상으로 하고 있더라도 이 사건 법률조항과는 그 입법의 취지와 대상을 달리하므로, 형벌체계상의 균형성에 반한다고 보기 어렵다.

그밖에 청구인들은 수재의 유형 및 부정처사 여부에 관계없이 동일하게 처벌하는 것은 형벌체계상 균형을 잃었다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항의 보호법익은 금융기관 임⋅직원의 청렴성과 직무의 불가매수성이므로, 금융기관 임·직원이 금품을 현실적으로 수수하였는지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못할 뿐 아니라, 금품을 요구하거나 약속에 그친 경우가 현실적으로 금품을 수

수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없고, 구체적인 사정에 따라서는 금품을 요구하거나 약속에 그쳤더라도 현실적으로 금품을 수수한 경우보다 그 불법과 책임이 더 큰 경우도 얼마든지 있다. 그리고 1억 원 이상의 금품을 요구, 약속, 수수하였다면 금융기관 임·직원의 청렴성과 직무의 불가매수성에 대한 침해는 이미 심각하게 이루어진 것이므로, 이 사건 법률조항에서 금품수수 등으로 말미암은 부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌한다고 하여 이를 형벌체계상 균형성에 반한다고 할 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354 , 판례집 23-1하, 353, 362-363;헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 , 판례집 24-2하, 443, 461-461 참조).

4. 결론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된 것으로서 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 법정형의 내용에 관한 입법형성권의 범위와 한계

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형

사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라는 것은 부인할 수 없다.

그러나 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.

이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서, 입법취지에서 보아 중벌주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229-232; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2하, 242, 252-253; 헌재 2006. 4. 27. 2006헌가5 , 판례집 18-1, 491, 497-498 등 참조).

나. 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부

(1) 가중처벌로 달성하려는 공익 및 형사정책적 고려

이 사건 법률 제5조 제1항은 공무원이 아닌 금융기관의 임·직원도 공무원과 마찬가지로 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구된다는 취지에서 ‘부정한 청탁’이 없더라도 금융기관 임·직원의 직무관련 수재 등 행위를 형사처벌하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 이에 더하여 그 수수액에 따라 가중처벌까지 하고 있는바, 이는 형벌이 죄질과 책임에 상응하지 않음으로써 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 벗어났다고 볼 것이다.

원칙적으로 사경제영역은 직무의 청렴성, 불가매수성이 강조되는 공적 영역과는 달리 자유와 창의를 바탕으로 하고 있으므로(헌법 제119조 제1항), ‘부정한 청탁’에 의해 자유와 창의를 바탕으로 한 경쟁질서가 훼손될 때 비로소 형사적 제재가 개입하는 것이 일반적이다. 우리 법체계상 이 사건 법률 제5조 제1항 외에 사인에 대하여 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 규정은 채무자 회생절차나 파산절차의 관리위원, 파산관재인 등의 직무관련 수재 등 행위(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제645조, 제655조), 국민참여재판 배심원 등의 직무관련 수재 등 행위(국민의 형사재판참여에 관한 법률 제59조) 정도가 있을 뿐으로 매우 드물고, 수수액에 따라 가중처벌하는 것은 이 사건 법률조항이 유일하다.

외국의 입법례를 보더라도, 사적 영역에서의 직무관련 수재 등 행위는 공무원 뇌물죄에 비하여 법정형이 낮거나(일본, 독일), 양형기준이 낮게 구성되어 있으며(미국), 사경제 영역의 직무관련 수재죄가 성립하기 위해서는 ‘영향력을 행사하거나 보상을 받을 목적’(미국 연방법상 금융기관 임직원의 수재죄, 18 U.S.C.A.

§215), ‘부당한 업무처리’(독일 형법 제299조, 영업적 거래에서의 수재죄)라는 추가적 구성요건을 충족하도록 함으로써, 사경제 영역에서의 직무관련 수재죄를 공무원 뇌물죄에 비하여 가볍게 처벌하거나 추가적 범죄구성요건을 요구하고 있다.

청구인들이 근무한 금융기관은 각기 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’과 은행법에 의해 설립된 사기업으로서 금융시장의 효율성, 합리성 제고 및 투자자보호를 위한 국가의 규제대상일 뿐 국가의 재정지원대상이 아니다. 또한, 금융시장의 폭발적인 발전과 금융업무의 다양화로 인하여 이제는 더 이상 금융시장의 질서유지와 혼란방지를 금융기관 임·직원의 직무관련 수재 등 행위에 대한 중벌주의로 대처하기는 어렵고, 결국 금융감독 시스템의 강화 및 효율화를 통해 해결되어야 한다.

형사정책적 측면에서 보면, 이 사건 법률조항의 입법취지, 즉 강한 엄벌주의를 통하여 달성하려고 했던 일반예방의 목적을 제대로 달성하고 있음을 보여주는 자료도 거의 없다. 또한, 이 사건 법률조항에 대한 양형실무상 작량감경이 일상화되어 있어 양형사례를 보면 1억 이상 수재의 경우에는 수재액에 4배 이상의 차이가 있음에도 대부분 일률적으로 징역 5년이 선고되고, 감경없이 선고되는 사례는 지극히 찾아보기 어려운 실정이다. 실효성 없는 형벌은 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 뿐 아니라, 형벌의 일반예방적 기능까지 해치게 되는 것이다.

(2) 집행유예를 불가능하게 하는 과잉형벌

이 사건 법률조항은 수수액이 1억 원 이상인 경우에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 무기 또는 10년 이상의 징역에

처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있다.

금융산업의 발전과 확대에 따라 금융기관의 임·직원이 담당하는 업무가 다양화되고 있어 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운 경우도 있을 수 있는바, 금융기관의 임·직원 모두에 대하여 일률적으로 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 금품수수액에 따라 가중처벌하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다.

법적 구속력은 없지만 법원조직법에 따라 현재 정착되어 가고 있는 양형기준제도를 통하여 수수액 외에도 부정한 업무처리 여부, 금융기관의 재정건전성에 대한 실질적 피해의 정도, 금품수수의 횟수 등 구체적 양형인자를 참작하여 개별책임에 부합하는 양형이 이루어질 수 있다는 점에 비추어 보더라도, 이 사건 법률조항이 수수한 금액만을 기준으로 하여 법정형의 하한을 일률적으로 징역 10년 이상으로 높이고 있는 것은 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이다.

다. 형벌의 체계균형성 및 평등원칙 위배

현대 사회에서는 국가기관 외에도 공적인 성격을 가진 기관, 단체의 활동이 증대하고 있고, 그 중요성도 커지고 있다. 이처럼 공공의 이익에 직·간접적인 관련을 맺고 있고 그 직무의 공정성이 가지는 사회적 의미가 매우 큰 영역의 종사자들에 대하여는 그 직무에 관해 공무원에 준하는 공정성과 청렴성이 요구되므로, 이러한 기관, 단체의 종사자들의 직무에 관한 뇌물수수를 금지함으로써 그 직무집행의 공정을 확보할 필요가 있다.

그러나 이 사건 법률조항의 법정형은 그 죄질과 보호법익이 유사한 다른 직무관련 수재죄의 법정형과 비교하여 볼 때 지나치게 과중하다.

앞서 본 바와 같이, 우리 법상 이 사건 법률 제5조 제1항 외에 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 일부 규정(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제645조, 제655조, 국민의 형사재판참여에 관한 법률 제59조)이 있기는 하나, 그 경우에도 법정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금’, 또는 ‘3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 금융기관 임·직원의 직무관련 수재죄에 비하여 낮거나, 선택형으로 벌금형을 두고 있고, 수수액에 따른 법정형 가중조항을 두지 않고 있다.

또한, 공공성이 강한 업무를 수행하는 공인회계사(주식회사의 외부감사에 관한 법률 제19조, 공공기관의 운영에 관한 법률 제55조), 변호사(변호사법 제110조) 등의 경우에도 역시 법정형이 금융기관 임·직원의 직무관련 수재죄보다 낮거나, 벌금형을 선택할 수 있도록 하고 있고, 수수액에 따른 가중처벌 규정은 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 특히 범죄구성요건으로 ‘부정한 청탁’이라는 요건이 가중되어 있다.

이러한 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 위반된다 할 것이다.

라. 소결

이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된 것으로서 헌법에 위반된다.

2013. 7. 25.

재판관

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

[별지]